最高法院98年度台上字第2841號刑事判決

裁判字號：最高法院98年台上字第2841號刑事判決

裁判日期：民國98年05月21日

裁判案由：妨害性自主

最高法院刑事判決九十八年度台上字第二八四一號上訴人甲○○選任辯護人 杜冠民 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年二月二十四日第二審更審判決（九十七年度上更㈡字第五七三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十二年度偵字第二五三三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於對受監督之人，利用權勢性交部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○（姓名、年籍、住所均詳卷）係被害人Ａ女（民國○○○出生，其餘姓名、年籍、住所均詳卷）之父親，竟罔顧人倫，於民國九十一年九月八日，在其台北縣樹林市之住處，趁家人不在之際，要求受父女監督關係之Ａ女至其房內，由上訴人以嘴巴舔Ａ女性器，復要求Ａ女反舔其性器，上訴人更以性器進入Ａ女性器而性交得逞，案經Ａ女求助台北縣政府性侵害防治中心而得知上情，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判論處上訴人犯對受監督之人利用權勢性交罪，處有期徒刑貳年陸月，並應於刑之執行前令入相當處所施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾叁年（另就對未成年人為性交部分諭知無罪部分，未據上訴而告確定），固非無見。
惟查㈠、原判決以Ａ女於偵查及審理中證稱：上訴人確有性侵之情，並指證上訴人生殖器上有痣記等情，核與檢察官於九十二年一月三十日命醫師周○勘驗結果：上訴人之陰囊左下部有一黑色斑、直徑約零點二公分等情相符，故採信Ａ女之供述為論據；而以檢察官另於九十二年三月二十八日命法醫蔡○州再次勘驗結果，雖未發現上訴人之性器官痣斑，但依台北榮民總醫院函示：人體陰囊之斑點或痣，若為表淺之色素痣或脂漏性角化等病灶，有可能完全去除而不留下疤痕；及證人蔡○州所證：皮膚上的這種痣或是斑，不難以現代美容技術去除而不留疤痕等語；認在無法排除有其他原因介入前，尚不得以第二次勘驗之結果，遽為上訴人之有利認定等情（見原判決第五頁）。但上開函文另稱：人體陰囊之斑點或痣，須視病灶之深淺，以判斷以人為之方式除斑、除痣是否可留下疤痕；如真皮內色素痣等較深部之病灶，可能留下肉眼可發現之疤痕；若手術過程傷及真皮層或為病理切片，可發現疤痕之存在等語。是人體陰囊之斑點或痣，並非盡能以美容除斑而不留疤痕。則第一次勘驗結果所載之「黑色斑」是否屬於可以美容除去而不留疤痕之色斑？如非屬此類斑點，可否經由肉眼觀察或以檢驗方式以發現疤痕之存在？上開事項應認為有助於發見真實，且有調查之可能者，原判決未加調查，亦未說明不予調查之理由，自嫌調查職責未盡及理由不備。本院前次發回意旨已予指明，原判決就此仍未為研求調查，自欠允當。㈡、按修正前刑法第九十一條之一第一項規定：犯刑法第二百二十一條至第二百二十七條、第二百二十八條、第二百二十九條、第二百三十條、第二百三十四條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要，有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療，以矯治行為人異常人格及行為，上開保安處分之宣告，繫於行為人是否具有性犯罪再犯及其危險度為斷，非專以行為人是否成立各該罪名為度。查卷附之亞東紀念醫院對於上訴人所為之精神鑑定報告書，認上訴人並無特殊性癖好、性病史、同性戀史，性侵害及被性侵害等情。於精神狀態與鑑定狀況亦載明：甲員會談時情緒穩定，態度合作，言語連貫切題，認知功能正常，無幻覺、妄想或怪異行為；亦未發現有重大精神疾病及性心理或性別認同方面偏差之相關症狀；本案屬強制性交，強制治療與否繫於甲員有無犯行為斷，甲員若確有強制性交情事，則有強制治療之必要等情（見第一審卷第五三頁）。其視強制治療之宣告與否繫於犯罪是否成立；其就上訴人性侵再犯之可能及再犯之危險度等要項，未有一語論及，自不足資為諭知強制治療之依據。第一審法院未命補正，或未通知實施鑑定之人以言詞報告或說明，原審未予糾正，併以上述鑑定報告，為諭知強制治療之依據，同欠允洽。又Ａ女於警詢及偵查中均陳稱：上訴人為性侵時，其均表示反對，上訴人將她壓在床上，脫下她褲子等語（見九十二年度偵字第五九０一號卷第一五、四０頁反面），原審未敘明上開證據取捨判斷之理由，自嫌理由欠備。上開違誤或為上訴理由所指，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於對受監督之人，利用權勢性交部分仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年五月二十一日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官林秀夫法官宋祺法官陳祐治本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年五月二十六日
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