裁判字號：最高法院96年台非字第93號刑事判決
裁判日期：民國96年05月10日
裁判案由：違反懲治盜匪條例
最高法院刑事判決九十六年度台非字第九三號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省彰化縣彰化市○○街○○○號（另案在台灣台中監獄執行）上列上訴人因被告違反懲治盜匪條例案件，對於台灣南投地方法院中華民國八十七年十一月二十七日第一審確定判決（八十七年度訴字第二九一號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署八十七年度偵字第二九七二號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於諭知甲○○累犯部分撤銷。
甲○○所犯成年人與未滿十八歲之人共同連續意圖為自己不法所有，以強暴致使不能抗拒而取他人之物罪，處有期徒刑拾壹年。
理由非常上訴理由稱：「按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第四十七條定有明文。惟少年受刑之執行完畢或赦免三年後，視為未曾受各該宣告，此觀少年事件處理法第八十三條之一第一項之規定甚明。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議釋字第一八一號解釋在案。是事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定，依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令。本件原審法院以被告甲○○曾於民國八十三年間犯竊盜罪，經台灣彰化地方法院判處有期徒刑五月確定，於八十三年九月二十六日執行完畢，猶不知悔改，於八十七年五月十九日至七月八日間，與未滿十八歲之人共同連續意圖為自己不法所有，以強暴致使不能抗拒而取他人之物，累犯，處有期徒刑拾叁年，褫奪公權捌年。惟查被告係000年0月00日出生，於八十二年九月二十六日犯竊盜罪時，為十四歲以上未滿十八歲之少年（見台灣彰化地方法院八十三年度少訴字第五號刑事判決），其受刑之執行完畢或赦免三年後，視為未曾受各該宣告，其於八十七年五月至七月間，連續強盜犯行，距八十三年九月二十六日竊盜罪執行完畢已逾三年，其前所犯竊盜罪刑，視為未曾受宣告，與累犯之規定不合。原審法院未察，竟依累犯之規定遞加重其刑，自有判決適用法則不當及依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；依法應於審判期日調查之證據未予調查者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條、三百七十九條第十款分別定有明文。又受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始構成累犯，加重其刑至二分之一，行為時即九十五年七月一日修正施行前之刑法第四十七條定有明文。本件被告甲○○前於八十二年（原判決誤載為八十三年）間犯竊盜罪，經台灣彰化地方法院判處有期徒刑五月確定，於八十三年九月二十六日執行完畢，有「台灣南投地方法院被告全國前案紀錄表」附於台灣南投地方法院八十七年度訴字第二九一號刑事卷第十二至十三頁可稽；被告猶不知悔改，復於八十七年五月十九日至同年七月八日間，牽連犯行為時（即廢止前）懲治盜匪條例第五條第一項第一款、行為時即八十六年十一月二十四日修正施行之槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項及刑法第三百二十條第一項、行為時少年事件處理法第八十五條第一項，即成年人與未滿十八歲之人共同連續意圖為自己不法所有，以強暴致使不能抗拒而取他人之物、未經許可持有可發射子彈之改造手槍、未經許可持有子彈（違反槍砲彈藥刀械管制條例二部分為想像競合犯）及竊盜罪，乃從一重之成年人與未滿十八歲之人共同連續意圖為自己不法所有，以強暴致使不能抗拒而取他人之物罪處斷。惟查被告係000年0月00日出生，其於八十二年間犯竊盜罪時，尚屬十二歲以上未滿十八歲之少年，依少年事件處理法第八十三條之一第一項之規定，其於八十三年九月二十六日受有期徒刑執行完畢起，三年後即八十六年九月二十六日後應視為未曾受各該刑之宣告，則其於八十七年五月十九日至同年七月八日間，所犯本件之罪，已逾三年之期間，應不生累犯之問題，乃原判決未察，遽依刑法第四十七條規定論以累犯，並加重其刑，判處有期徒刑拾叁年，褫奪公權捌年，自有適用法則不當之違法；案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於諭知甲○○累犯部分撤銷，依原確定判決裁判時之法律，另行判決如主文第二項所示，以資糾正。至褫奪公權部分，非常上訴意旨並未指摘，本院無從審酌，附為敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，廢止前懲治盜匪條例第五條第一項第一款，八十六年十一月二十四日修正施行之槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項，行為時少年事件處理法第八十五條第一項，修正前刑法第十一條前段、第五十五條、第五十六條，刑法第三百二十條第一項，修正前罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
中華民國九十六年五月十日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官林永茂
法官洪文章法官蘇振堂法官蕭仰歸法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年五月十六日
G附錄論罪法條：
廢止前懲治盜匪條例第五條第一項第一款：
意圖為自己或第三人不法所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法致使不能抗拒而取他人之物或使其交付者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。