裁判字號：臺灣高等法院91年上字第895號民事判決
裁判日期：民國92年05月27日
裁判案由：確認債權存在
臺灣高等法院民事判決九十一年度上字第八九五號
上訴人國產實業建設股份有限公司法定代理人 林孝信 訴訟代理人 賴盛星 律師複代理人 賴美蓮 律師視同上訴人新陽機械股份有限公司法定代理人 彭光燦 訴訟代理人 彭坤城 被上訴人升勤工程有限公司法定代理人 陳秀月 訴訟代理人 莊乾城 律師右當事人間請求確認債權存在事件，上訴人對於中華民國九十一年八月三十日臺灣士林地方法院九十年度訴字第五八六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件訴訟進行中，被上訴人之法定代理人已由 陳天德 變更為陳秀月，有升勤工程有限公司公司執照及營利事業登記證在卷可稽，其聲明承受訴訟，尚無不合，合先敘明。
二、按訴訟標的，對於共同訴訟之各人，必須合一確定者，共同訴訟人中一人之上訴其效力及於全體，此觀之民事訴訟法第五十六條第一項第一款之規定自明。查被上訴人本於確認之訴之法律關係，請求確認新陽機械股份有限公司（下稱新陽公司）對於國產實業建設股份有限公司（下稱國產公司）有新臺幣（下同）三百九十一萬七千一百六十八元之債權存在，則其訴訟標的對於新陽公司、國產公司在法律上必須合一確定，原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人國產公司以非基於其個人關係之抗辯而提起上訴，其效力自及於未提起上訴之新陽公司，爰併列新陽公司為本件上訴人。
三、上訴人新陽公司未於言詞辯論期日到場，經核並無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情事，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、本件被上訴人起訴主張：㈠上訴人新陽公司積欠伊貨款三百八十八萬九千六百元未為清償，經伊聲請假扣
押，由臺灣板橋地方法院以八十九年度裁全字第六四一○號假扣押裁定准予假扣押，並聲請原法院八十九年度執全字第二二八五號為假扣押之執行，經該院以九十年一月二日士院仁執全速字第二二八五號執行命令，禁止新陽公司收取對第三人即上訴人國產公司在三百八十八萬九千六百元及執行費二萬七千二百二十八元、郵資三百四十元（合計三百九十一萬七千一百六十八元）之範圍內之工程款債權，或為其他處分，國產公司亦不得對新陽公司為清償。詎國產公司於九十年一月十六日具狀對前開執行命令聲明異議，否認新陽公司對其有債權存在，被上訴人認其聲明異議不實，因該債權關係存否不明確，有致被上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對上訴人之確認判決除去，本件自有即受確認判決之法律上利益，爰依強制執行法第一百二十條之規定，提起本件確認之訴，訴請確認上訴人新陽公司對上訴人國產公司有三百九十一萬七千一百六十八元之債權存在。
㈡上訴人國產公司雖辯稱本件工程尚未完成驗收，伊並無給付工程款之義務云云
，然被上訴人請求確認者為債權，上訴人所爭執者為履行期限是否屆至，亦即新陽公司何時得行使其對於國產公司之工程款請求權之問題，並非債權不存在，不可混為一談。又上訴人國產公司辯稱上訴人新陽公司有逾期完工之情事，其對於新陽公司有逾期罰款債權八百四十六萬四千五百元，其並於九十一年一月十五日及同年月十九日分別借款四十二萬二千八百八十一元及五百七十萬元予新陽公司，均得以該違約罰款債權及借款債權與本件工程尾款主張抵銷云云，被上訴人予以否認。蓋依上訴人所提供工程估驗請款單，國產公司在八十九年七月一日、七月二十六日、八月二十一日、九月二十八日、十二月十五日尚支付新陽公司款項，且借據二紙均表明有工程款存在，足見完工前後均有工程款存在，且縱有借款債權，然本件扣押命令係於九十年一月四日送達國產公司，國產公司於同年一月十五日及一月十九日方借款予新陽公司，依民法第三百四十條規定自不得主張抵銷。
㈢新陽公司縱有遲延，違約金應以千分之零點五為適當，其逾期罰款至多為一百
四十一萬零七百五十元，本件國產公司未付之工程款為九百七十五萬七千四百七十元，扣除前揭逾期罰款及國產公司所主張之瑕疵修補一百二十四萬八千五百元，尚有七百零九萬八千二百二十元，被上訴人請求確認新陽公司對國產公司有三百九十一萬七千一百六十八元之債權存在，自屬有理。
並聲明為：上訴駁回。
二、上訴人國產公司則辯稱：㈠國產公司與新陽公司就土城分廠3M3/B變頻式高塔預拌設備新建工程及土城分
廠SILO桶改造工程簽訂訂購合約書，其工程總價為三千一百三十五萬元，國產公司已依約給付新陽公司二千三百一十六萬零三十元，故新陽公司於工程完成驗收後所得請求之工程尾款僅為八百一十八萬九千九百七十元。惟本件工程尾款之給付係以驗收合格為停止條件，新陽公司所施作之工程有瑕疵，且尚未完成驗收及結算工程款，國產公司尚無付款義務，具有履行期尚未屆至及同時履行抗辯之事由，執行法院之扣押命令亦不及於新陽公司將來之工程款債權。㈡新陽公司就系爭工程逾期完工九十日，故依前開合約書第八條違約之約定，每
逾期一天罰款總價之千分之三，新陽公司應負之違約罰款為八百四十六萬四千五百元（00000000X0.003X90=0000000）。而新陽公司於遲延後，因財務困難無法繳交因本案工程所簽發之統一發票稅款四十二萬二千八百八十一元，乃於九十年一月十五日向國產公司借支，嗣新陽公司又因財務困難無法支付工程款予下包，致下包拒絕繼續改善瑕疵，國產公司為求工程早日完成驗收，不得已乃於九十年一月十九日借與新陽公司五百七十萬元以紓困境，新陽公司則同意此借款得由將來所得領取之工程款中優先扣抵，故合計國產公司對新陽公司之借款債權為六百十二萬二千八百八十一元。綜上，國產公司對新陽公司之債權總額為一千四百五十八萬七千三百八十一元，縱新陽公司於完成系爭工程驗收時，國產公司有給付工程尾款之義務，惟其工程尾款總額僅八百十八萬九千九百七十元，如以上開逾期罰款八百四十六萬四千五百元之主動債權抵銷時，尚不足扣抵，更論尚有上開借款部分，是國產公司對新陽公司已無任何債權存在，被上訴人提起本訴自無即受確認判決之法律上利益。
㈢國產公司土城廠九十年之銷貨收入為三億一千三百二十萬二千五百三十元，扣
除銷貨退回及折讓二百四十四萬五千二百二十七元，為三億一千零七十五萬七千三百零三元，參諸財政部所公布之營利事業各業所得額同業利潤標準，預拌混凝土之淨利率為百分之九，則九十年度土城廠之銷貨收入淨利為每月二百三十三萬零六百八十元，國產公司因新陽公司遲延九十日之營業損失即為六百九十九萬二千零四十元。又本件工程因有瑕疵尚未修復，經第三人進誠機械有限公司報價一百二十四萬八千五百元，此二部分之損害金額即高達八百二十四萬零五百四十元，足見上訴人以工程總價千分之三計罰違約罰款八百四十六萬四千五百元，並無過高情事。
並聲明為：㈠原判決廢棄；㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、上訴人新陽公司未於言詞辯論期日到場，惟據其於準備程序到場所為之陳述及所提書狀內容，略以：本件工程應自國產公司通知可供安裝日起起算，即應自國產公司八十九年二月二十三日通知後之九十日曆天完工，但上訴人新陽公司無法如期完工而分別於同年五月及七月請求延展，上訴人新陽公司確有施工延誤之事實，故與國產公司間之工程款已因施工延誤而遭違約罰款一空，並無工程款存在等語。並聲明為：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
四、被上訴人主張上訴人新陽公司積欠伊工程款三百八十八萬九千六百元未清償，伊為保全債權，經臺灣板橋地方法院以八十九年度裁全字第六四一○號裁定准予假扣押，並聲請原法院以八十九年度執全字第二二八五號假扣押執行事件執行假扣押，並經該院以九十年一月二日士院仁執全速字第二二八五號執行命令，禁止上訴人新陽公司收取對上訴人國產公司三百九十一萬七千一百六十八元（含三百八十八萬九千六百元貨款債權及執行費二萬七千二百二十八元、郵資三百四十元）範圍內之工程款債權，或為其他處分，國產公司亦不得對新陽公司清償，國產公司於收受該扣押命令後，即於九十年一月六日具狀對執行命令聲明異議，否認新陽公司對其有債權存在等事實，業據被上訴人提出民事假扣押裁定、執行命令、民事執行處通知、國產公司聲明異議狀等件為證（原審卷，十一至十六頁），且為上訴人國產公司、新陽公司所不爭執，堪信被上訴人此部分主張為真實。
五、被上訴人另主張上訴人新陽公司與國產公司就承攬土城分廠3M3/B變頻式高塔設備新建工程及土城分廠SILO桶改造工程，工程總價為三千一百三十五萬元，國產公司依約已給付新陽公司二千三百一十六萬零三十元，尚餘八百一十八萬九千九百七十元尾款等情，亦為上訴人等所不爭，並有訂購合約書在卷足憑。惟被上訴人請求確認新陽公司對國產公司有三百九十一萬七千一百六十八元之工程尾款債權存在一節，則為上訴人國產公司、新陽公司所否認，並以前開各情置辯。經查：
㈠按確認法律關係存在，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民
事訴訟法第二百四十七條第一項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，最高法院亦分別著有二十七年上字第三一六號、四十二年台上字第一○三一號、五十二年台上字第一二四○號判例。查被上訴人係因上訴人新陽公司積欠其貨款三百八十八萬九千六百元未為給付，故對新陽公司之財產實施假扣押，並聲請執行法院就新陽公司承攬國產公司系爭工程所得請領之工程尾款債權予以扣押，經執行法院以執行命令就新陽公司對於國產公司之工程保留款債權，於前揭貨款及執行費二萬七千二百二十八元、郵資三百四十元之範圍內予以扣押，禁止新陽公司收取或為其他處分，國產公司亦不得對新陽公司清償，國產公司於收受法院扣押命令後則具狀聲明異議，否認債權存在，執行法院遂通知被上訴人如認為上訴人國產公司之異議不實時，得向管轄法院提起訴訟，並向執行處為起訴之證明等情，已如前述。則被上訴人既認上訴人國產公司異議之理由不實，如不依強制執行法第一百二十條第二項之規定，於收受執行法院之通知後十日內向管轄法院提起訴訟，並向執行法院為起訴之證明，執行法院即得依第三人即上訴人國產公司之聲請而撤銷所發執行命令。準此，被上訴人自有提起確認訴訟，藉以排除上開法律關係存否不明確，或法律上地位不安定之狀態，當然有提起本件確認訴訟之即受確認判決之法律上利益，上訴人國產公司辯稱本件並無確認利益一節，依前述說明，當非可採。
㈡上訴人國產公司辯稱本件工程尾款之給付係以驗收合格為停止條件，新陽公司所
施作之工程有瑕疵，且尚未完成驗收及結算工程款，國產公司尚無付款義務，具有履行期尚未屆至及同時履行抗辯之事由，執行法院之扣押命令自不及於新陽公司將來之工程款債權云云，固據提出訂購合約書為證。惟按債之發生與債之給付期不同，債權定有給付期限者，其債權人固應於約定之期限屆至時始得向債務人為請求，但究不能因其期限尚未屆至即謂該債權不存在。亦即，債權與其滋生之請求權，並非同一，債權若附有停止條件，或約定有清償期日，或有其他妨礙其請求履行之情事時，於停止條件成就，或清償期日屆至，或妨礙請求履行之情事除去前，其債權雖然存在，但履行請求權則尚不存在。上訴人新陽公司對於上訴人國產公司，就系爭工程尚有八百一十八萬九千九百七十元之尾款尚未領取一節，既為兩造所不爭，足見新陽公司對國產公司尚餘而未領取之工程保留款，應屬已確定發生之債權，而非附條件之債權，且其金額顯然遠大於被上訴人對於新陽公司之貨款債權三百八十八萬九千六百元，是新陽公司對於系爭工程之尾款債權，即非不存在之債權，縱如上訴人國產公司所辯系爭工程尚未驗收結算，亦僅生上訴人新陽公司於驗收結算完成之時方得請求上訴人國產公司給付之問題而已，究不能謂新陽公司對於國產之該工程尾款債權不存在。是上訴人國產公司辯稱系爭工程尾款債權附有停止條件，目前條件尚未成就，該債權為將來之債權，不為法院扣押命令效力所及云云，自非可採。
㈢按受債權扣押命令之第三債務人，於扣押後，始對其債權人取得債權者，不得以
其所取得之債權與受扣押之債權為抵銷，民法第三百四十條定有明文。上訴人國產公司雖辯稱其曾分別於九十年一月十五日、同年月十九日各借款四十二萬二千八百八十一元、五百七十萬元，合計六百十二萬二千八百八十一元予新陽公司，雙方約定得由將來新陽公司所得領取之工程款中優先抵扣，伊自得依民法第三百三十四條之規定主張與本件工程尾款債權抵銷等情，固據其提出借據二紙為證（原審卷，四四頁、七八頁）。惟查本件執行法院之執行命令，係於九十年一月八日送達上訴人國產公司，業據原法院調取該院八十九年度執全字第二二八五號卷宗核閱屬實，且為上訴人國產公司所不爭。是國產公司於收受執行法院之前揭扣押命令後，始對新陽公司取得前開借款債權，依前述規定，上訴人國產公司應不得以其嗣後取得之借款債權，主張與本件受扣押之工程款債權為抵銷，其此部分抵銷之抗辯，即非可採。
㈣上訴人國產公司又抗辯上訴人新陽公司施作之本件工程有瑕疵，且逾期完工九十
日，依雙方契約約定每逾一天罰款總價千分之三計算，其違約罰款為八百四十六萬四千五百元，且該違約罰款債權係上訴人收受扣押命令前即存在之抵銷事由，自得依法與本件工程款債權主張抵銷，新陽公司顯無工程款可資請求等語，固提出八十九年二月二十二日及同年五月六日之建廠工程進度協調會紀錄為證，並以證人即新陽公司法定代理人彭光燦之證言為憑；上訴人新陽公司亦陳稱本件工程款債權已因違約罰款而遭扣除一空云云，惟為被上訴人所否認。查上訴人國產公司與新陽公司所訂土城分廠3M3/B變頻式高塔預拌設備新建工程規範第七條規定，工程期限⑴簽約日起，製造八十天。⑵甲方（即國產公司）通知可供安裝日起，四十五日曆天可供儀控進場施工，七十五日曆天可供試拌，九十日曆天全部峻工量產。同工程規範第八條規定，逾期罰款：本工程每逾期一天將罰總價之千分之三，累計計算；但因甲方因素逾期者不在此限等語。而上訴人國產公司所提前開八十九年二月二十二日會議紀錄乃記載正式通知機械包商於八十九年二月二十三日進場安裝，五月七日空車運轉，十月四日完成試俥；八十九年五月六日會議紀錄則記載預定七月五日試車出貨等語。證人即新陽公司法定代理人彭光燦則證稱：有遲延完工，五月延到七月，再延到十月，十月份開始空車試轉，遲延三個月左右，時間在七月到十月，國產公司和新陽公司有會驗，九十年一月會驗第二次時，試轉有問題，有三、四十個瑕疵，國產公司要求改善，但後來我沒有能力改善，所以沒有解決，瑕疵部分國產公司找另外一家公司估價，在一百四十萬元以內等語（本院卷，八二至八五頁）。惟查，被上訴人主張新陽公司曾於八十九間召開廠商協調會議，廠商推舉瑋嶽公司員工 陳瑞賢 為債權人代表，八十九年十二月中債權人代表曾至國產公司要求說明新陽公司尚有多少工程款可供債權人分配，國產公司表示新陽公司請款八百多萬元，扣除逾期罰款、修補費等約二百多萬元，實際可領之工程款為五百七十萬元，並出示支票二紙等語，業據提出協調會議紀錄影本、支票影本等件為證（本院卷，一二五至一二七頁）。證人陳瑞賢亦於本院證稱：我是新陽公司之債權人代表，工程尾款有八百多萬元，國產公司 廖信貴 科長說工程扣款以後只剩下五百多萬元，廖科長拿二張支票影本給我看，公司已經開好支票，要我拿回去，廖科長說扣款後剩下這麼多，他沒有說扣什麼款，我去領款的時候，我問廖科長工程款應該是八百多萬元，為何只有五百多萬元，廖科長說是扣款之後的工程款等語（本院卷，一三二至一三四頁），核與上訴人新陽公司自承「實際請款金額待查，大約五、六百萬元」等語（本院卷，一三三頁），足認相符。且經原審向臺北縣政府稅捐稽徵處新莊分處調閱上訴人新陽公司於八十九年一至十二月開立予上訴人國產公司之發票，得知八十九年五、
六、七、八、九、十一月，國產公司均持續支付新陽公司工程款，而國產公司與新陽公司於九十年一月十五日、同年月十九日因借款所簽立之收據，復記載「本人同意由日後所請款項中扣除」、「本公司（新陽公司）並同意本款項由貴公司所辯新陽公司因逾期完工而遭罰款，且依證人彭光燦所證完工從五月延到七月，再延到十月云云，則至遲於八十九年十月，新陽公司之遲延罰款金額已大於工程尾款金額，上訴人國產公司衡情不會繼續支付新陽公司款項，亦不會借款與新陽公司並約明「自日後請款中扣除」，參以國產公司之科長於八十九年十二月間對新陽公司之債權人代表表示新陽公司尚有五百餘萬之工程款可供請領乙節，應認上訴人國產公司、新陽公司辯稱本件工程尾款債權已因遲延罰款而扣除一空云云，並非可採。
㈤按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；違約金，除當事人另有
訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第二百五十條第一、二項定有明文。次按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，同法第二百五十二條亦規定甚明。約定之違約金苟有過高情事，法院即得依該規定核減至相當之數額，亦即法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減，最高法院七十九年台上字第一六一二號判例可參。至於當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準。上訴人國產公司辯稱依其與新陽公司之約定，新陽公司每逾期完工一日，應按工程總價千分之三計算違約金，且依其土城廠九十年之銷貨收入，參諸財政部所公布之營利事業各業所得額同業利潤標準，國產公司因新陽公司遲延九十日之營業損失即淨利收入為六百九十九萬二千零四十元，又本件工程之瑕疵經第三人進誠機械有限公司報價一百二十四萬八，合計其損害金額為八百二十四萬零五百四十元，並無過高情事，並提出九十年度財務報表及營利事業各業所得額及同業利潤標準表影本、報價單影本為證（本院卷，九七頁以下；五六至六十頁）。被上訴人則主張本件縱有遲延，其違約金應以千分之零點五為適當。查上開土城分廠3M3/B變頻式高塔預拌設備新建工程規範第七條規定：「工程期限⑴簽約日起，製造八十天。⑵甲方（即國產公司）通知可供安裝日起，四十五日曆天可供儀控進場施工，七十五日曆天可供試拌，九十日曆天全部峻工量產。」關於該條第二項規定自通知可安裝日起至全部竣工量產之日止共計究竟係二百一十日（四十五日加七十五日加九十日）或九十日問題，上訴人新陽公司之法定代理人彭光燦先則到庭證稱：「二月份通知進場，施工天數要把四十五日、七十五日、九十日全部加起來」，經本院問：「加起來有二百一十天，至十月份，並沒有遲延？」、「按契約第七條並沒有違約？」後，才改稱：「完工的期間九十日」等語（本院卷，八二至八三頁），前後證詞不一。因此，上訴人主張本件工程完工期限係九十日而非二百一十日，被上訴人共遲延完工九十日等語，即有疑問。退步而言，縱認上訴人主張上訴人共遲延完工九十日屬實，按財政部公布之營利事業各業所得額同業利潤標準，僅能作為各營利事業同業間之利潤參考標準，不能直接據為上訴人國產公司因新陽公司逾期完工所受損害之依據。查上訴人國產公司自承其尚有其他廠有預拌混凝土的而有遲延情事（本院卷，一○五頁）。本院斟酌上情，並參酌該遲延部分佔總工程約百分之二十，其遲延日數約九十日，若按日以工程總金額三千一百三十五萬元之千分之三計算，新陽公司因遲延完工所應賠償之違約金為八百二十七萬一千元，顯屬過高，衡諸社會經濟情況及上訴人國產公司所可能遭受之損失，認應以被上訴人所主張之千分之零點五計算為適當。據此計算，上訴人新陽公司因遲延完工而應賠償國產公司之違約金至多應為一百四十一萬零七百五十元。是本件工程尾款八百一十八萬九千九百七十元，縱扣除該違約金及國產公司所主張之瑕疵修補費用一百二十四萬八千五百元，尚餘五百五十三萬零七百二十元，被上訴人請求確認其中三百九十一萬七千一百六十八元存在，自屬有理。
六、綜上所述，被上訴人主張上訴人新陽公司對於國產公司有工程尾款債權，即屬可採；上訴人國產公司辯稱該債權尚未屆期，且經抵銷在案，上訴人新陽公司抗辯其工程款業經全數扣除云云，自非可信。從而被上訴人依據確認之訴之法律關係，請求確認上訴人新陽公司對於上訴人國產公司有三百九十一萬七千一百六十八元之債權存在，為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，於法並無不合。上訴人新陽公司及國產公司上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，均無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張、陳述及所提之證據資料，與判決基礎無涉，爰不一一論述，附此敘明。
丙、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第八十五條第一項前段、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十二年五月二十七日
民事第十二庭
審判長法官林丁寶
法官陳博享法官高鳳仙右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十二年五月二十七日
書記官黃慶霽附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。