裁判字號：臺灣高等法院91年上更(一)字第760號刑事判決
裁判日期：民國92年05月27日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上更(一)字第七六０號
上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人趙國生律師右上訴人因被告違反藥事法等案件，不服臺灣臺北地方法院八十七年度訴字第一八四六號，中華民國八十八年三月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十七年度偵字第九五一二號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○與案外人 徐逸哲 （違反醫師法，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑一年二月，緩刑三年，徐逸哲不服提起上訴後，撤回上訴確定）均為未取得中華民國醫師資格之人，依法不得從事醫療行為，竟自民國八十四年十月起，二人共同先後在台北市○○區○○路○○○號十八樓之一、同市○○區○○○路○段○○巷○○號三樓等處（以下簡稱檢驗所），以「耳穴探測儀」等儀器，放入病人耳穴，施行檢查判讀，對 張瑞瑛 （已於八十七年四月十一日過世）予以診斷及轉介醫療，而從事醫療業務，並販賣未經核准之偽藥使張瑞瑛及其配偶己○○，誤為有效，多次購買，被騙數十萬元，因認被告涉有違反醫師法第二十八條第一項、藥事法第八十三條第一項及刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按共同正犯，謂二人以上，對於犯罪有意思聯絡及行為分擔，亦即其主觀上有為特定犯罪之目的，相互利用他方之行為遂行之意思，客觀上有分擔犯罪構成要件之行為，始足當之。末按刑事訴訟法上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不至於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，是故在犯罪是否成立尚有疑問之際，若證據資料對被告有有利之存疑時，依「罪疑利益歸屬被告原則」，自不能以此採為認定被告犯罪之依據，又所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，係指據為訴訟上證明之全盤資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度；倘其證明未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為被告有罪之確信（最高法院七十六年台上字第四九八六號判例參照）。
三、訊據被告堅詞否認有何公訴意旨所指之犯行，辯稱： 伊有 去過復興南路，伊有時會去幫忙伊先生打掃、煮飯，那裡不是檢驗所。松德路那裡是檢驗所、中醫診所。伊不是學醫的，那些醫療器材伊不懂，伊沒來台灣之前，伊先生就在復興南路租房子，後來據伊所知，那個機器是測氣場強弱的。查扣之三十九小包藥丸是伊等自己吃的等語。經查：
㈠被告於⒈八十七年十一月十一日於偵查中稱：那時並未開檢驗所，只是伊先生在
大陸有買一種儀器，從耳朵去檢驗氣場，是在復興南路，那並不是在治病，後來才開一間檢驗所，但伊並未去幫忙。伊沒有帶藥方來台，因為伊不懂中醫，亦無拿大連的藥來台（詳見偵查卷第五六頁反面）。⒉九十一年十一月二十二日於本院中稱：伊一次只能來臺灣三個月，伊非常珍惜，伊有時候住龍江路，有時住復興南路，伊又要照顧婆婆，而且伊又不懂台語，而且當時來搜索是三個地方同步搜索，都沒有搜到東西，伊哪有可能去賣藥。出入海關對伊特別檢查三次，都沒有查獲伊帶違禁品（詳見本院卷第卅七頁）。
㈡被告之夫徐逸哲於⒈八十七年九月十七日於偵查中稱：伊從八十二年起在台北市
○○○路二段七八巷從事耳診工作，該儀器是大陸所發明的，將介面卡插入電腦，就可以從耳朵的狀況分析氣場、能量分布的情況，一直做到八十六年一月份，因為在八十四年曾被衛生署查報過，曾為不起訴處分，後來又被查獲結果被起訴。 徐蓮芳 是伊的好友，這些檢驗報告單並不是伊做的，而她知道伊會回大陸，所以她要伊把這些報告拿到大陸給醫生看，所以這些資料才會在伊這裡。說明書是大陸傳真過來的，大陸大連醫院在癌症的治療有一定的成果，所以伊只是介紹病人可以去大陸找這家醫院，至於這些藥丸是伊等家人自己使用的，因為伊在八十七年七月八日有去診斷，發現肝、胃不好，所以這些藥是自己吃，而這些藥是大陸醫院開的（詳見偵查卷第卅六頁反面至第卅七頁反面）。⒉八十八年一月二十七日於原審中稱：做耳穴探測時，乙○○無在旁。（法官提示八十七年七月二十一日衛署搜索扣案之藥，做何用？）當庭提出一包藥，含二十一粒，皆是伊自己在服用（詳見原審卷第五四頁反面）。⒊八十八年七月一日於本院另案中，法官問：你委託你姊姊寄何東西？答：書（詳見本院上易字第四一０三號卷一第二五二頁）。⒋八十九年二月十七日於本院前審審理時稱：被告沒有與伊一起從事醫療行為（詳見上訴卷第一三五頁）。
㈢告訴人於⒈八十七年六月十二日於偵查中稱：伊要告發徐逸哲及乙○○違反醫師
法，徐逸哲負責診療行為，而 曲女 是他太太，是大陸人有一些偏方，他們的營業處所在松德路一五九號十八樓之一，伊太太因癌症在八十四年十月透過朋友介紹，聽說被告有偏方，而伊等家屬是希望儘可能醫好，所以伊太太就自己去了，每個月去二次，每次收費八千到一萬元，結果拖了二年半，還是不治，伊認為這些是低劣的偽藥，據伊了解還有很多民眾在就診。當天就診的病歷表，他放在診所，其他的則藏在一個地方（詳見偵查卷第十八頁）。⒉八十七年十二月二十三日於原審中稱：乙○○沒有幫伊太太看病。藥向他們二個人買，錢交給乙○○（詳見原審卷第二十頁）。⒊八十八年一月二十七日於原審中，法官提示藥品清單，問是向曲買的？告訴人：不語（詳見原審卷第五十三頁反面）。⒋九十一年十月二十五日於本院中稱：江小姐是滬江高中廣告設計科，可能在七十八年至八十四年間畢業，請把六捲錄音帶送鑑定，是否確實是伊與被告、徐逸哲、江小姐的對話（詳見本院卷第十七頁）。⒌本院向滬江高中調取七十七年至八十四年畢業紀念冊供告訴人指認江小姐之照片，告訴人指認辛○○即江小姐，本院傳訊辛○○到庭，告訴人當場稱：辛○○不是江小姐（詳見本院卷第四０、四一、六五、七
七、七八頁）。⒍九十二年五月六日於本院審理中稱：被告先生被判刑，夫妻一體，他們二人是共犯，有犯意聯絡，行為分擔，被告為何會被判無罪（詳見本院卷第一０三頁）。
㈣證人 陳黃瓊芳 於八十八年三月三日於原審中稱：去年九月在大連看到被告，伊在
四月在仁愛醫院檢查乳房紅腫說是良性腫瘤，後從歐洲回來，知是惡性，伊朋友邵先生透過介紹認識徐逸哲，在大連檢查結果是癌症，故回台在和信醫院檢查。伊在徐逸哲的檢驗所，做檢查是在松德路。徐先生常與大連聯絡，徐先生與她太太沒帶伊檢查。伊的藥在大連買，徐逸哲沒賣藥給伊。徐逸哲幫伊介紹大連的醫師看病，他太太沒幫伊檢查。（法官提示扣案藥丸）白、紅的是很貴的，大連醫師給伊的。在徐逸哲住處抽血時，被告在廚房做餅給伊吃（詳見原審卷第八七至八九頁）。
㈤證人 梁桂美 於⒈八十八年三月三日於原審中稱：八十四年底到台灣以後，在他家
徐處。用儀器測時，乙○○不在旁邊。徐沒有賣藥，沒向他賣藥。（法官提示偵查卷第廿一、廿二頁黑色藥，有吃過？）在大陸買的科學中藥。伊舅舅寄給伊的醫生沒有拿藥給戊○○服用（詳見上訴卷第一０九頁）。
㈥證人 徐美貞 於八十八年七月一日於本院另案中證稱：被告是伊弟媳，寄給張瑞瑛
的郵件是伊寄的，東西都是徐逸哲包裝，伊代寫被告是伊弟媳，因伊弟媳車禍手受傷所以由伊去幫忙。自八十三、四年伊弟弟委託伊寄資料（詳見本院上易字第四一０三號卷一第二五０頁反面、二五一頁）。
㈦證人 潘秀鑾 於八十八年九月十六日於本院前審中稱：與被告及徐逸哲在學佛時認
識的，他有寄佛書及醫療書給伊，約在八十三年、四間寄的，伊沒有帶父親至徐逸哲處看病。伊父親亦無在徐逸哲處檢查（詳見上訴卷第六九頁、七十頁）。
㈧證人 姚鐵璧 於八十八年九月十六日於本院前審中稱： 伊至榮總 檢查知有這疾病，
經朋友介紹，知徐可介紹至大連看醫生，後因伊工作關係，不可離開太久，所以作罷。伊沒有把資料給徐看，伊在八十五、六年有與徐談過，後徐才寄書給伊，徐沒有伊病歷資料，伊是在復興南路看，沒有在和平東路看（詳見上訴卷第七十頁）。
㈨證人 林徐嬌蓮 於八十八年十月七日於本院前審中稱：因在辦公室伊坐在陸的太太
旁邊，看他每天都吃很多藥，伊有問他，她告訴伊，她的藥是至徐處買。伊知道這些藥不便宜，他有告訴伊他一個月買藥錢一個月要花二萬元（詳見上訴卷第九十四頁）。
㈩證人 楊遠波 於八十八年九月十六日於本院前審中稱：伊太太 邵孔屏 ，約在八十六
年底至八十七年二月間，伊有載伊太太及陸的太太至中和看過醫生，伊太太因乳癌看醫生。法官問：你所看徐醫生是否庭上這位？答：伊不知道，因當時伊沒有進去。伊太太至徐處看過二、三次也曾經通過電話，伊沒有與徐醫生聯絡過，但伊太太在與徐醫生通電話，伊也會在旁邊。庭呈伊太太與徐醫生紀錄影本，伊太太當時並沒有一直吃藥，因他覺得吃了沒有效果。法官提示陸所提的藥，你是否有看過你太太吃過？答：伊也不知道。伊確定伊是去中和，因曾經住過台北有十幾年，當伊是從中壢再至桃園市政府載陸的太太（詳見上訴卷第九十六至九十七頁）。
證人 汪慧蘭 於八十八年九月十六日於本院前審中稱：伊係陸太太娘家的鄰居，伊
不知道他看哪個醫生，確實是哪個醫生伊不知道，伊知道是看男醫生，伊記得是在大安路看（詳見上訴卷第九七頁）。
證人 黎昌意 於八十八年十二月三十日於本院前審中稱：伊太太 郭譽琪 ，三年前在
香港，因為腸癌開刀，後回臺彎，因為經濟部同事來看伊太太，提及他弟媳婦也是癌症過世，所以介紹伊去找他弟弟（徐逸哲）請教在大陸治療的情況。伊與伊太太有在徐逸哲處碰到己○○，伊沒有看到徐逸哲幫他太太診斷也沒有看到開處方。伊沒有在徐逸哲看到伊太太拿藥（詳見上訴卷第一二二至一二三頁）。
證人庚○○於九十一年十一月二十二日於本院中稱：伊是己○○的兒子，伊國小
六年級就陪伊媽媽去看病。在十多次治療，除了徐醫師外，還有一個會計小姐，伊媽媽看病，有時候付款要付將近一萬元，江小姐、徐醫師都有伊媽媽如何服藥。看病現場沒有藥，而且不只有伊媽媽去看病，現場還有蠻多人去看。陪伊母親看病，有看到被告跟媽媽聊天。伊所知道的母親都是當場付現（詳見本院卷第廿八至卅一頁）。
證人 陸明浩 於九十一年十一月二十二日於本院中稱：伊從國小二年級開始陪伊媽
媽看病。醫院裡面除了徐醫師外，還有會計江小姐及徐醫師之助手乙○○。（法官問：你如何知道乙○○是徐醫師之助手？）憑感覺可能是夫妻關係。去那裡看病現場有時候有拿藥，有時候是繳錢，再郵寄藥到伊家。在現場拿藥，一手交錢，一手交貨有十幾次，哥哥不在場。乙○○在醫院有時候負責收錢，有時候幫徐醫師的忙，招待客人。看診之前，乙○○先拿棉花棒沾酒精幫患者擦耳朵，有一次伊問他這是做什麼，他說消毒（詳見本院卷第卅二至卅六頁）。
證人辛○○於九十二年四月九日於本院中稱：不認識被告。景美區滬江高中，七十八年畢業（詳見本院卷第七七頁）。
證人 蔡月嬌 另案於⒈八十四年八月二十五日於偵查中稱：伊是去年十二月五日去
大連，伊因高雄醫學院檢查伊乳腺癌又復發了，伊透過朋友介紹說台北有徐先生可以測量氣場，到大陸去治療，伊就到台北徐先生測量後到大連去治療，伊是到大陸治療的，不是徐先生治療的。他是以電腦測放在耳朵，當時伊等都有帶病歷表去，因伊等當時都生病，體力很差，他測看伊等能否去大連，他有測出伊等病在何處，與伊等病歷表核，且到大連去帶病歷表去，大連重新檢查，伊等到大連做化療，免疫系統。徐逸哲沒有給伊等藥（詳見另案偵字第一五五五六號影印卷第十九至二十頁）。⒉八十四年九月十二日於偵查中稱：他測之後沒有叫伊回去如何治療（詳見另案偵字第一五五五六號影印卷第卅三頁）。
證人徐蓮芳另案於⒈八十四年八月二十五日於偵查中稱：徐逸哲沒有給伊等藥吃
查中稱：他測之後沒有叫伊回去如何治療（詳見另案偵字第一五五五六號影印卷第卅三頁）。
證人丙○○○另案於八十八年四月三十日於本院中稱：伊女兒去看病叫張瑞瑛，
看二次後就服藥。是徐逸哲幫伊女兒看病。如不夠錢，就下次帶錢補齊。他還告訴伊，介紹癌症病人去看病。有一次當場拿藥，那次醫藥費是張小姐收。伊不知道有否匯款，那都是伊女兒在辦（詳見另案上易字第四一０三號卷一第一八二頁反面至第一八三頁）。
證人 陸有綱 另案於八十八年四月三十日於本院中稱：伊有看到伊弟妹（張瑞瑛）
在吃藥，他告訴伊藥是徐逸哲寄來的（詳見另案上易字第四一０三號卷一第一八三頁反面）。
告訴人於八十七年五月十日提起告訴時，附具徐逸哲之新舊名片二張、死者張瑞
瑛之念醫院出具之診斷證明書及證人徐逸哲開立之中藥藥方一紙（以上均影本）（詳見偵查卷第五至八頁）。
告訴人於偵查中提出死者張瑞瑛書立之遺囑一份及不明成分藥物照片四幀（詳見
偵查卷第二十至二十四頁）。其中遺囑第八點載：如果我不幸因併發症轉移而提早離開人間，便證實徐逸哲醫師其所利用電腦診療所開的各式中藥可能無效，可能是一場長遠兩年多的騙局．．（詳見偵查卷第二十頁）。
台北市政府警察局大安分局函覆，檢還檢察官簽發徐逸哲搜索票三張暨搜索扣押
筆錄二份。並稱：該分局分別於八十七年七月二十二日十四時三十五分配合大安區衛生所 李麗玲 按址前往中和市○○路○段四百八十三號五樓搜索結果未發現不法事證。另於八十七年七月二十二日十四時四十分配合大安區衛生所 林美華 至台北市○○路○○巷○號五樓執行搜索，結果在徐逸哲房間內查扣徐蓮芳檢驗報告單及各類藥丸乙批，復前往台北市○○○路○段○○巷○○號三樓執行搜索，結果徐逸哲檢驗所已搬離，押證明筆錄，載明扣押物如下：⑴徐蓮芳檢驗報告單十四張；⑵徐蓮芳檢驗告一張；⑶關于徐逸哲先生介紹台灣腫瘤病人診治情形說明一張；⑷外套（徐醫師）藥丸十一包；⑸徐先生藥丸三十五包；⑹其他各式藥丸八包。此有該局八十七年七月二十四日，北市警安分刑楊字第八七六一七四五八○○號函及搜索票三張、搜索扣押證明筆錄二紙在卷（詳見偵查卷第廿五至卅一頁）。
徐逸哲於八十七年九月二十八日提出被告於八十四年起因右腕關節骨折動手術，
惟無法復原，甚且近來有萎縮現象，故持續於台灣與大陸間治療中，並提出行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院於八十七年九月二十一日所出具之門診診斷證明書及國立台灣大學醫學院附醫院於八十六年八月二十七日所出具之病歷摘要各一紙附卷（詳見偵查卷第四六至四七頁）。
告訴人所有之錄音帶三捲、藥物一包、信封二個扣案在卷，此有臺灣臺北地方法
院檢察署收受贓證物品單，八十七年度藍保管字第一八六八號（詳見偵查卷第六十一頁）。
行政院衛生署函覆原審法院，說明：依藥事法規定，製造、輸入藥品，應向該署
申領藥品許可證後，始得為之。若未經核准擅自輸入或國內製造，應就其來源認屬藥事法第二十二條第二款或同法第二十條第一款之禁藥或偽藥論處。查所附「藥物乙包」外無標示任何成分、含量及用途等，因檢驗項目眾多，如能提供該項藥品之用途及使用目的等訊息，以利檢驗工作之進行。此有八十八年二月十二日，衛署藥字第八八○○八六九七號函一紙附卷（詳見原審卷第七五頁）。
行政院衛生署中醫藥委員會函覆本院前審，說明：本院函囑鑑定涉案「不知名膠
囊等五十三種檢體，因該等檢體欠缺標籤、仿單或包裝等資料，因中藥材來自動、植、礦物三界，且為天然物而非單一成分之純品，所含成分複雜，以目前科學技術，各藥材未知成分仍多，加上各天然物間常含有共同成分，若非單一植物所特有之成分，實難確認製作劑中所含之藥材，倘製成複方製劑，欲分離鑑定製劑中所含各組成藥材，亦有困難。另單一藥材亦常因基原、產地、採收季節、炮製及貯存方法等不同，均影響其所含成分及含量。各項檢體尚難鑑定是否含藥物成分，如有需要，仍請被告提供各藥品之處方，以利行政院衛生署藥物食品檢驗局進一步檢驗。此有八十八年六月十七日，衛中會藥字第八八○○五七八六號函一紙在卷（詳見上訴卷第卅二頁）。
行政院衛生署藥物食品檢驗局函覆本院前審，該局已檢驗完畢，茲隨文檢附檢驗
成績書、證物袋藥品編號清單各乙份及驗餘檢體，至其涉屬行政管理部分。此有八十八年八月十八日，藥檢參字第八八一一八三八號函一份在卷（詳見上訴卷第五十五至五十七頁）。
行政院衛生署中醫藥委員會函覆本院前審，本院函囑鑑定涉案「不知名藥物」四
袋，查該等檢體經行政院衛生署藥物食品檢驗局八十八年八月十八日藥檢參字第八八一一八三八號函檢驗結果，編號00-0000-0-0檢出Diclofenacsodiun及Chlorpheniraminemaleate，其餘檢體未檢出Danazol,Fluorouracil,Etoposide,Mitoxantrone及Testosteronepropionate等相關抗癌西藥成分。此有八十八年八月三十日，衛中會藥字第八八○○八五九二號函一份在卷（詳見上訴卷第五十八至五十九頁）。
另案行政院衛生署函覆台灣台北地方法院檢察署，就使用「耳穴探測儀」或「Ｈ
Ｘ型腫瘤測定儀」等儀器之相關事項，說明「按藥事法第十三條所稱醫療器材，係包括診斷、治療、減輕或直接預防人類疾病，或足以影響人類身體結構及機能之儀器、器械、用具及其附件、配件、零件。惟產品是否符合前述定義，尚須有其功能、用途及作用原理依據之相關資料，方能加以判定。前揭儀器資料不全，致難加以鑑定。至於使用前揭儀器為人判斷病灶，是否屬於醫療行為乙節。依該署⒒⒚衛署醫字第八二○七五六五六號公告不列入醫療管理之行為，係指未使用儀器、未交付或使用藥品、或未有侵入性，而以傳統習用方式，對人體所為之處置行為。此有八十六年九月十九日，衛署藥字第八六○三四五○九號函一紙（詳見另案偵字第七四一七號卷第卅一頁）。
臺灣臺北地方法院檢察署函覆本院，檢送該署八十九年執他字第二０六五號（含
八十六年偵字第七四一七號卷）徐逸哲醫師法案原卷四宗、影印卷乙宗、證物袋二包（含錄音帶共三捲）。此有九十一年十一月十四日，甲○茂癸八十九執他二０六五字第五八０一一號（詳見本院卷第二十頁）。
台北市私立滬江高級中學函覆本院，檢送該校七十七年至八十四年度畢業紀念冊各乙冊（詳見本院卷第四一頁）。
證人丁○○於託友人於本院呈書信一紙及訃文，內文載明「本人丁○○因妹妹戊
○○於四月二十日已往生，目前忙於處理後事問題，不克前往，請原諒。對於被告乙○○此人，伊等根本不認識，不知如何作證呢？至於陸先生，伊等也只有一面之緣，且無任何交談，不知陸先生持何種心態？」（詳見本院卷第九十至九一頁）。
中和郵局函覆本院前審，說明⑴八十六年十月二十三日第００八五號快捷郵件，
該局查無該郵件；另八十五年三月二十六日第０七七五號快捷郵件，單據已逾保管年限，無法提供相關資料。⑵八十六年十一月十一日第０九三五號、八十六年十一月二十三日第０九九六號及八十六年十二月十六日第００八六號快捷郵件，寄件人皆為徐美貞。並附快捷郵件特約用戶申請書影本一紙及案關日期之交寄郵件執據影本三紙。此有八十八年六月十六日，0000000─二號函一份在卷告訴人另案提出信封袋五紙，其中自遼寧省大連市七賢嶺化工部療養院一號樓寄
予張瑞瑛之信封袋有三紙，告訴人認係由被告自大陸地區寄予其妻張瑞瑛。另二只信封袋自中和市○○路○段○○○號五樓寄出。另案當庭命被告書寫與信封袋相同之字跡附卷（詳見另案上易字第四一０三卷二第廿三頁）。
告訴人於⒈九十一年十二月二十日於本院提出刑事補充理由狀，內載「⑴八十五
年六月三十日錄音帶譯文節錄如下─告訴人對被告說：「你可能太忙了，忙到忘記把『白色藥片』給張瑞瑛。」被告回答說：「等晚上回去的時候，我看一下，如果是沒有給的話，我就給你『寄過去』。」告訴人回答說：「不過，徐太太我告訴妳，這個藥多了，我們也沒用，確實：：」被告回答：「我跟你講，我們不是不相信你們沒有拿到（藥），你們已經拿了，因為『藥』裡面得小姐已經休息了，也沒有辦法打電話讓她們去：：」告訴人回答：「是！」被告回答：「是這樣，等我回去看一看，看一看如果沒有的話，我們就給『寄過去』，牽涉不到不相信你們，『藥』你們拿了，你們多拿，跟本不牽涉到這些問題，如果是確實沒有那些個事，我們先『寄上來』。⑵八十六年五月四日晚間八點四十五分之錄音帶，張瑞瑛當天晚上八點四十五分打電話到被告處，被告說：「妳這樣看要不有一個『7CAW3』」張瑞瑛回答：「妳等一下，我拿過來看。」被告說：「喂！『7CAW3』」張瑞瑛回答：「『7CAW3』，對！有吃三粒的『7CAW3』有。」被告說：「一餐不是吃三顆嗎？」張瑞瑛回答：「對！對！對！」被告說：「『徐醫師』說其他那個都不會啦，他讓妳幫『這個藥』改成一餐吃一顆，如果吃了一顆還拉（肚子），就讓（徐醫師）幫『這個藥停掉』！」．．。⑶八十六年十一月九日錄音帶譯文節錄如下：被告說：「這次徐醫師給你們拿十二天藥！」告訴人回答說：「好！」被告說：「那個藥丸喝！（指大黑藥）藥丸就十四，十三次的十三天，另外記帳錢奧，是藥片：：。」告訴人問被告：「上次幾天？這次十二天嘛！」被告回答：「上次十五天！」告訴人回答被告：「我沒有零錢，抱歉！」中稱：被告乙○○、徐逸哲夫妻二人所聘律師趙國生為臺大法律系畢業高才生、律師高考及格、具法律學專業知識背景、常年遊走台北地院、高院、人脈廣闊、與法院法官關係良好；上訴人為一介小公務員、無錢聘請律師、不懂法律學專業知識、沒有人脈關係、不認識任何法院法官，故以此一訴訟案符合行政程序法「比例原則不符」。
綜上：依 右揭 八十七年度上易字第四一０三號卷全卷，可見被告之夫徐逸哲確係
因違反醫師法案件，被判處有期徒刑一年二月，緩刑三年確定。再依徐逸哲右揭供稱其為受測人進行檢測時，被告均未在旁協助幫忙；而告訴人右揭於原審指訴亦稱被告沒有幫其太太看病；且依右揭證人陳黃瓊芳、梁桂美、徐美貞、潘秀鑾、姚鐵璧、林徐嬌蓮、楊遠波、汪慧蘭、黎昌意、庚○○、蔡月嬌、徐蓮芳、丙○○○、陸有綱等人之證詞，亦均未能證明被告有何違反醫師法之行為。至證人證人陸明浩於本院調查時雖證稱：醫院內有徐醫師、江小姐及徐醫師之助手被告三人在場，被告除了幫忙收錢、招待客人外，並在病患看診前，拿棉花棒替病患耳朵消毒云云。惟比對證人陸明浩之證詞與告訴人、證人庚○○右揭證詞，可見證人陸明浩之證詞，顯有偏頗，不足採信。蓋告訴人於原審中已 陳明 被告並未幫其太太看病；而告訴人之長子庚○○陪同其母前去看病時已是國小六年級之學生，其亦僅見被告有陪其母聊天，何以當時係小學一、二年級生之陸明浩，以八、九歲稚齡兒童之記憶及智識，居然能對當時檢驗所內部，特別是被告之行為等細節記憶深刻、清晰，誠與常理悖離；況被告若真有如證人陸明浩所指之行為，豈有亦一同陪張瑞瑛前往看病十餘次之庚○○卻從未見過一回之理，是證人陸明浩之證詞，實難置信。又被告苟有參與賣藥給張瑞瑛，於原審法官提示藥品清單，問是向被告買的時，告訴人豈有不語之理？另觀張瑞瑛右揭遺囑中亦僅提及徐逸哲，並未提到被告有參與利用電腦診療開各式中藥之行為。復依徐逸哲及證人徐美貞右揭證詞，可見寄給張瑞瑛的郵件是由徐逸哲包裝，並由徐美貞代寫寄出，是該郵寄之物品縱屬藥品，亦不能證明被告有參與本件郵寄之行為。況告訴人所提指係被告用以寄藥之信封上筆跡，經本院另案命被告當庭書寫附卷之筆跡，以肉眼觀之，就其運筆態勢，信封上字體，書寫頗流暢，且為繁體字，而被告字跡書寫則較生疏、僵直、方正，其中多為簡體字，兩相互核比較，顯非出自同一人之手。又依證人陳黃瓊芳、梁桂美、徐美貞、潘秀鑾、姚鐵璧、林徐嬌蓮、楊遠波、汪慧蘭、黎昌意、庚○○、蔡月嬌、徐蓮芳、丙○○○、陸有綱等人之證詞，亦均未能證明被告有何販賣或郵寄藥品予張瑞瑛之行為。至告訴人提出之錄音帶，其中關於張瑞瑛與被告之對話，縱屬真實，亦不足以證明被告有何參與販賣藥品之行為。蓋依右揭錄音帶之譯文中所載「我跟你講，我們不是不相信你們沒有拿到（藥），你們已經拿了，因為『藥』裡面得小姐已經休息了，也沒有辦法打電話讓她們去．．」等語，準此，足徵徐逸哲縱有賣藥給張瑞瑛，應是有另一小姐在負責；再依右揭譯文所載「妳這樣看不要有一個『7CAW3』」、「徐醫師說其他那個都不會啦，他讓妳幫『這個藥』改成一餐吃一顆，如果吃了一顆還拉，就讓（徐醫師）幫這個藥停掉」、「這次徐醫師給你們拿十二天藥！」等語，足見係張瑞瑛打電話要找徐逸哲詢問關於服藥之問題，而由被告代徐逸哲傳話回答而已。況徐逸哲若有賣藥品給張瑞瑛，當其郵寄藥品給張瑞瑛時，其販賣之行為即已完成，縱被告事後代徐逸哲回答張瑞瑛有關服藥之問題，亦不構成事後共犯。是在無其他人證、物證相佐下，單以前開錄音帶內容，尚難遽認被告有販賣禁藥或偽藥之行為或詐欺之行為。是被告被訴之犯罪事實，要屬不能證明。
四、告訴人於本院請求傳訊證人丙○○○、丁○○、戊○○、「江小姐」等人，證明被告有販賣禁藥或偽藥之犯行。就證人江小姐部分，經本院函請台北市私立滬江高中七十七年至八十四年之畢業紀念冊交予告訴人指認「江小姐」為 溫家琪 ，證人溫家琪業於九十二年四月九日到院證述，其並不認識被告等語。另證人丙○○○業於徐逸哲案中到院證述，其證詞不可採之理由，已詳述如上。而證人丁○○、戊○○部分，證人戊○○已於九十二年四月二十日死亡，此有訃文一紙在卷可按。況本件事證已明，亦無再行傳喚證人丁○○之必要，併予敘明。
五、原審以不能證明被告犯罪，諭知被告無罪之判決，核無不當。檢察官上訴意旨以被告與案外人徐逸哲係夫妻關係，焉無參與犯行等情，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
六、告訴人中年喪偶，其內心之哀痛當非筆墨所能形容，而告訴人為公務員，須獨自撫育兩個兒子，其處境之艱辛，本院深表同情。惟告訴人身為公務員，當知法院對於所審理之案件，認定被告犯罪事實之有無，全憑證據為之。然告訴人於書狀中指稱：被告所聘律師為臺大法律系畢業高才生、律師高考及格、具法律學專業知識背景、常年遊走台北地院、高院、人脈廣闊、與法院法官關係良好；其為一介小公務員、無錢聘請律師、不懂法律學專業知識、沒有人脈關係、不認識任何法院法官，故以此一訴訟案符合行政程序法「比例原則不符」云云。由告訴人上揭文詞，顯見告訴人對法院誤解甚深，告訴人誤以為法院審理案件，認定被告犯罪事實之有無，會受證據以外之因素影響，告訴人此種想法，本院深表遺憾，並認為告訴人身為公務員，竟對法院充滿不信任感，其心態可議，顯有調整必要，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官彭坤業到庭執行職務。
中華民國九十二年五月二十七日
臺灣高等法院刑事第二十四庭
審判長法官陳貽男
法官李世貴法官陳憲裕右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉育妃中華民國九十二年五月二十七日