裁判字號：臺灣高等法院103年建上易字第2號民事判決
裁判日期：民國103年05月30日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決103年度建上易字第2號上訴人內政部警政署鐵路警察局法定代理人 陳嘉昌 訴訟代理人 謝家健 律師被上訴人一品營造股份有限公司法定代理人 楊佳璋
郭勝睿 吳哲文 粘昆琳 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國102年12月3日臺灣臺北地方法院102年度建字第259號第一審判決提起上訴，本院於103年5月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及訴訟費用（除確定部分外）部分廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新台幣壹佰肆拾壹萬玖仟元，及自民國一百零二年十一月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；解散之公司，於清算範圍內視為尚未解散；且，公司之清算人在執行職務範圍內，亦為公司負責人；又，股份有限公司之清算，以董事為清算人。但公司法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限。公司法第24條、第25條、第23條第2項、第322條第1項分別定明文。經查：
㈠、本件被上訴人公司經主管機關命令解散，依法應行清算，至今尚未向法院為清算人就任之申報（見原審卷155頁經濟部公司資料查詢、本院卷第28頁臺彎台中地方法院民國〈下同〉103年2月11日中院東民科字第13836號函）。故本件被上訴人自應以公司全體董事即楊佳璋、郭勝睿、吳哲文、粘昆琳等四人為清算人（見原審卷第153頁公司變更登記表），是上訴人以其四人列為被上訴人公司之法定代理人，而提起本件訴訟，核屬有據，應予准許。
㈡、又上訴人係以被上訴人於99年4月8日承攬其所招標之「高鐵警務段台中分駐所之新建工程」（下稱系爭工程），因公司財務週轉不靈，竟未依約完工，致其受有損害為由，依據系爭工程契約及承攬與不完全給付等法律關係，提起本件訴訟，足見上訴人提起本件訴訟，顯係為追償被上訴人公司解散前之債權，核屬清算範圍內之事項，是被上訴人公司自應視為尚未解散之公司，合先陳明。
二、被上訴人經合法通知未於言詞辯論期日到庭，核無民事訴訟法第386條所列各款之情形，經上訴人聲請，准由其一造辯論而為判決。
三、上訴人主張：被上訴人於99年4月8日承攬伊所招標之系爭工程，且簽訂工程契約在案；嗣經第一次變更設計並調整系爭工程價金為新台幣（下同）2837萬0425元，履約期限自開工日起300日曆天完工。詎被上訴人於99年4月16日開工後，依約本應於自開工日起300日曆天完工即100年3月13日前完工，竟遲延工期並自100年4月15日起財務週轉不靈而擅自停工，經伊催告後，被上訴人仍不繼續履約，伊乃於100年5月9日終止系爭工程契約。因被上訴人遲延工期，且未依約完工，除依約按日計付逾期違約金外，並得沒入系爭工程履約保證金141萬9000元，伊因被上訴人未依約完工，另將系爭工程尚未完工部分重新發包，致受有損害；經與伊應給付予被上訴人之工程款扣抵後，被上訴人應再給付伊178萬0453元等情。爰依系爭工程契約、不完全給付及承攬等法律關係，求為命被上訴人給付伊178萬0453元並加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決（原審除判命被上訴人應給付上訴人36萬1453元本息外，駁回上訴人關於履約保證金141萬9000元本息部分之請求，上訴人就此敗訴部分不服，提起上訴；另上訴人逾上述金額之請求，經原審為其敗訴之判決，並未聲明不服，已告確定；又被上訴人對其前開敗訴部分，並未聲明不服，亦告確定。本院就此已確定部分，即不再予以贅述）。並於本院上訴聲明：如主文所示。
四、被上訴人未於準備程序或言詞辯論期日到場，亦未提出書狀或聲明。
五、本件應審究者為上訴人請求被上訴人給付履約保證金141萬9000元，是否有據？茲分別論如下：
㈠、依系爭工程契約第15條第3項：「發現廠商（被上訴人）有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報，其所繳納之履約保證金及其孳息得不予發還。其情形屬契約一部未履行者，機關得視其情形不發還履約保證金及其孳息之一部。....㈤無正當理由而不履行契約者。㈥因可歸責於廠商之事由，致終止或解除契約者。....㈨因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。....」以觀，可知被上訴人如無正當理由不履行系爭工程契約；或有可歸責之事由，致上訴人終止系爭工程契約；或可歸責之事由，致延誤履約期限，情節重大時，上訴人均可不予發還保證金。
㈡、經查：⒈被上訴人於99年4月8日承攬上訴人所招標之系爭工程，且
簽訂工程契約在案；嗣經第一次變更設計並調整系爭工程價金為2837萬0425元；被上訴人依約申請並經核准於99年4月16日開工，且應於開工之日起300日曆天即100年3月13日前完工（見原審卷第12頁系爭工程契約第7條規定）；而被上訴人於100年4月15日起因發生財務周轉不靈而自行停工；經上訴人於100年5月9日終止系爭工程契約等情，有卷附系爭工程契約、第一次變更設計工程契約書及加減帳總表、被上訴人100年4月30日100品字第0430號函、上訴人100年5月9日鐵警後字第00000000000號函可稽（見原審卷9至49頁、第75頁、第62頁）；堪認被上訴人確實無正當理由而不履行系爭工程契約，並因有可歸責之事由而遲延工期，且情節重大，致上訴人終止系爭工程契約之事由發生甚明。
⒉準此，本件履約保證金為系爭工程契約價金之百分10即28
3萬7043元（見原審卷第28頁投標須知所示，元以下4捨5入），因被上訴人系爭工程僅部分完工，經結算後尚有履約保證金141萬9000元未予發還，被上訴人既有系爭工程契約第15條第3項第5、6、9款之情事，則上訴人自得不予發還系爭履約保證金予被上訴人。
⒊又按，數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之
責任者，為連帶債務；又，連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付。民法第272條、第273條第1項分別定有明文。
經查：
⑴、被上訴人於投標時，依系爭工程契約第15條第4項規
定（見原審卷第20頁反面），以出具連帶保證書方式（即由臺灣銀行股份有限公司員中分行〈以下稱臺灣銀行員中分行〉出具履約保證金連帶保證書）繳納系爭履約保證金；再參以系爭履約保證金連帶保證書內載：「立連帶保證人臺灣銀行股份有限公司員中分公司（即臺灣銀行員中分行）茲因一品營造股份有限公司（被上訴人）得標內政部警政署鐵路警察局（上訴人）之「高鐵警務段台中分駐所新建工程」（即系爭工程），依招標文件（含其變更或補充）規定應向機關繳納履約保證金新台幣貳佰捌拾叁萬捌仟元整，該履約保證金由本行開具本連帶保證書負連帶保證責任。機關依招標文件/契約規定認定有不發還廠商履約保證金之情形者，一經機關書面通知本行後，本行當即在前開保證總額內，依機關書面通知所載金額如數撥付。..」（見原審卷第93頁），可見臺灣銀行員中分行與被上訴人就系爭履約保證金既明示負擔連帶保證責任，則臺灣銀行員中分行、被上訴人即同為系爭履約保證金債務之連帶債務人。而被上訴人既已有不予發還履約保證金之情事，依上開保證書及工程契約之約定，上訴人即可請求連帶給付履約保證金。故依民法第273條第1項之規定，上訴人（即系爭連帶債務之債權人）本即可對連帶債務人即被上訴人、臺灣銀行員中分行之一人，同時或先後請求全部給付。
⑵、是以，上訴人依民法第273條第1項之規定，既可向臺
灣銀行員中分行、被上訴人中之一人，同時或先後請求給付系爭履約保證金，則上訴人於本件訴訟中雖僅請求被上訴人給付系爭履約保證金，於法核屬有據，應予准許。
六、從而，上訴人依系爭工程契約第15條第3項之約定，請求被上訴人再給付系爭履約保證金141萬9000元，並加計自被上訴人最後一法定代理人收受起訴狀繕本送達翌日即102年11月22日（見原審卷第170頁）起至清償日止之法定遲延利息（原審判命被上訴人給付上訴人36萬1453元並加計自102年11月21日起算法定遲延利息部分，雖該遲延利息起算日認定於法容有未洽〈94年7月5日最高法院第1次庭長法官會議決定參照），但因被上訴人並未聲明不服，已告確定，本院就此已確定部分，即不得再予審究，併此敘明），為有理由，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。
上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄，並改判如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審酌後均認與本件之結論無涉，茲不再一一論列，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。中華民國103年5月30日
民事第十七庭
審判長法官藍文祥
法官周舒雁法官楊絮雲正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國103年5月30日
書記官馬佳瑩