裁判字號：臺灣臺北地方法院102年訴字第613號刑事判決
裁判日期：民國102年10月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決102年度訴字第613號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告許達利指定辯護人本院公設辯護人唐禎琪上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第9338號），判決如下：
主文許達利持有第貳級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑肆年，扣案之第貳級毒品伍包（MDMA藥丸）陸佰玖拾貳顆（純質淨重壹佰壹拾點柒公克）沒收銷燬之；又持有第參級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑貳年，扣案之第參級毒品愷他命參包（純質淨重壹佰零陸點肆貳公克）及愷他命殘渣壹包（K盤上刮下，純質淨重零點肆肆公克）均沒收；又持有第貳級毒品，處有期徒刑壹年，扣案之第貳級毒品大麻壹包（驗餘淨重柒點捌陸公克）、神仙水貳瓶（或稱「快樂水」，驗餘淨重拾肆點捌玖公克）沒收銷燬之。應執行有期徒刑 陸年 ，扣案之第貳級毒品伍包（MDMA藥丸）陸佰玖拾貳顆（純質淨重壹佰壹拾點柒公克）、大麻壹包（驗餘淨重柒點捌陸公克）、神仙水貳瓶（驗餘淨重拾肆點捌玖公克）均沒收銷燬之；第參級毒品愷他命參包（純質淨重壹佰零陸點肆貳公克）及愷他命殘渣壹包（K盤上刮下，純質淨重零點肆肆公克）均沒收。
事實
一、許達利曾因意圖販賣而持有第二級毒品案件，經臺灣高等法院以96年度上訴字第217號判處有期徒刑6年，並經最高法院以98年度台上字第7633號駁回上訴確定（未執行完畢，不構成累犯），詎仍不知悔改，陸續為下列違反毒品危害防制條例之犯行：
（一）許達利明知MDMA（俗稱搖頭丸）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得持有，竟於民國102年2月間某日，在臺中市新光三越百貨附近，分別以每粒新臺幣（下同）180元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「阿飛」之成年男子，購入第二級毒品MDMA藥丸692顆（純質淨重逾20公克以上），並自斯時起持有之。
（二）許達利明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得持有之，竟於102年3月間某日，在高雄市六合夜市附近，以每公克160元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「高雄寶」之成年男子，購入第三級毒品愷他命116.24公克（純質淨重106.42公克，不含愷他命殘渣純質淨重0.44公克），並自斯時起持有之。
（三）許達利明知大麻、快樂水係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得持有，竟仍於102年
二、三月間某不詳時日，在臺北市○○區○○路上，以不詳金額，向真實姓名年籍不詳之成年女子，另購入第二級毒品大麻8.04公克、快樂水2瓶，並自斯時起持有之。
嗣於102年4月22日下午6時20分許，為警持搜索票，至其臺北市○○區○○路0段000○0號0樓之0住處內搜索時查獲，並扣得第二級毒品MDMA692顆（毛重合計228.85公克，純質淨重110.70公克）、第三級毒品愷他命3包（毛重116.24公克，純質淨重106.42公克）、愷他命殘渣1小包（K盤上刮下，毛重1.61公克，純質淨重0.44公克）、第二級毒品大麻1包（毛重8.04公克，淨重7.86公克）、神仙水2瓶外，並另扣得電子磅秤2台、分裝袋5包、錫箔分裝封口袋37個、空膠囊1包、K盤2組、分注器2台、封口機1台、熱縮膜1捲、快樂水空瓶13個、快樂水軟瓶蓋1包、快樂水硬瓶蓋1包、記帳紙
1張、行動電話6支、大麻研磨器1個、捲菸器2個、捲菸紙4包、濾嘴2包、濾網5包、大麻吸食器1組、削尖吸管分裝杓3支、甲基安非他命3包（淨重合計1.22公克）、安非他命吸食器1組、玻璃球6顆等物（所涉施用甲基安非他命部分，另由檢察官聲請觀察、勒戒）。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：按刑事訴訟法第159條之5規定；「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」。經查本件被告對於公訴人所提之公訴證據，於本院審理期間，對本院所調查之證據均無表示異議，而依據各該證據作成時之情況，本院亦認為適當，從而本件之公訴證據均有證據能力，得為本件之審判基礎。
貳、實體方面：
一、上揭被告持有毒品事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，並有臺北市政府警察局大安分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、毒品初步鑑驗報告書8紙、照片49張（參見102偵9338第26-37、39-61、87、96、97頁）、第二級毒品搖頭丸692顆、第三級毒品愷他命3包、愷他命殘渣1小包、第二級毒品大麻1包、神仙水2瓶、電子磅秤2台、分裝袋5包、錫箔分裝封口袋37個、空膠囊1包、K盤2組、分注器2台、封口機1台、熱縮膜1捲、快樂水空瓶13個、快樂水軟瓶蓋1包、快熱水硬瓶蓋1包、記帳紙1張、行動電話6支、大麻研磨器1個、捲菸器2個、捲菸紙4包、濾嘴2包、濾網5包、大麻吸食器1組、削尖吸管分裝杓3支（102偵9338號卷第19、28-37、39-45頁）、內政部警政署刑事警察局鑑定書2份（102偵9338第101頁-103頁、第104-105、124-125頁）等附卷可稽。是依上開卷附之各項文書、證物等補強證據，已足資擔保被告上開自白之真實性，堪以採憑。本件事證明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、查被告先後持有第二級毒品毒品伍包（MDMA藥丸）692顆（純質淨重110.7公克）；第三級毒品純質愷他命3包（純質淨重106.42公克）及愷他命殘渣1小包（K盤上刮下，純質淨重
0.4公克）；第2級毒品大麻1包（驗餘淨重7.86公克）、神仙水2瓶（驗餘淨重14.89公克）等，分別為毒品危害防制條例所規定之第二、三級毒品，且前開第二級毒品MDMA藥丸及愷他命其純質淨重均分別高達110.7公克或106.42公克，均已逾毒品危害防制條例第11條第4項、第5項所定純質淨重20公克以上之加重處罰規定。核被告事實㈠所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪、其事實㈡所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪、其事實㈢所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。而依被告自白所取得前開毒品之時間，顯有先後之別，係在不同時間、地點，向不同之毒品來源取得後並持有之，是其犯意個別，行為各異，所犯罪名及構成要件均不同，為數罪，應予分論併罰。公訴意旨雖認被告上開事實㈠㈡㈢所為，均係基於意圖販賣而持有毒品之犯意，涉犯毒品危害防制條例第5條第2、3項之意圖販賣而持有第二、三級毒品罪嫌等語，然詢諸被告則堅詞否認有何意圖販賣毒品之犯意，辯稱：所購買之毒品均係供己施用等語，經查：
1.按毒品危害防制條例第5條之意圖販賣而持有毒品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言。所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之（最高法院96年度台上字第1772號判決參照）。又毒品危害防制條例第4條第2、3項之販賣第二、三級毒品罪、第5條第2、3項之意圖販賣而持有第二、三級毒品罪、及第11條第4、5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，皆以持有第二、三級毒品為其基本事實。
其區別標準，在於有無販賣營利之意圖為斷。若行為人於持有毒品，始終均無販賣營利之意圖，則僅論以單純持有毒品犯行。故於行為人於持有毒品遭查獲之情形，其持有毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，或當時有無販賣營利之意圖，攸關應否成立販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷。又持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於非營利之目的而取得毒品並持有，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，或有查獲相關工具等情狀，即推定行為人係基於營利目的而販入毒品之主要論據。參以毒品交易之動機、標的、數量，因人因案各有差異，未可一概而論，施用毒品者為供自己或他人共同施用目的，而一次購入較多數量，甚或因為一次大量購入，而可取得較便宜的購買價格，均非無可能，據此可知，購入毒品數量的多寡，與是否供販賣營利，並無絕對之關連，仍應參酌其他證據以定之。
2.本件依前揭調查證據之結果，僅能認定被告有關事實㈠㈡之犯行，分別持有第二、三級毒品純質淨重均達20公克以上，而檢察官倘認被告主觀上有販賣之意圖，從而構成意圖販賣而持有之犯行，自應就此部分構成要件事實舉證證明之。然本件除查獲被告持有大量第二、三級毒品外，並未查獲被告有何與買主聯絡交易毒品之情事，已難認被告持有毒品時或持有毒品後，其主觀上有何販賣或易持有變更為販賣營利而持有之意圖。況被告為警查獲後所採尿液，經送鑑結果，確呈安非他命及愷他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司2013年4月23日報告編號UL∕2013∕00000000號濫用藥物檢驗報告1份在卷可稽（見同上偵卷第120-121頁），且經檢察官移送觀察勒戒，亦有被告全國前案紀錄表在卷足佐，堪認被告於本件查獲前，確有施用安非他命及愷他命之習慣無訛。則被告供陳：持有第二、三級毒品係供己施用一節，即非全屬虛妄之詞；參以毒品既為政府嚴加查緝之物，平日取得不易，被告辯稱一次以較低價格購入，備妥較大之量後供平日施用所需等語，亦即非無可能，尚不足逕資以佐證被告購入毒品後有變更為販賣以營利之意圖，是縱被告有持有純質淨重20公克以上之事實，仍難據以推測或擬制被告係基於販賣意圖而持有。
3.綜上，本件依檢察官所提出之證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而確信為真實的程度，本院復亦查無其他積極證據足以證明被告涉有意圖販賣而持有第二、三級毒品罪，是被告意圖販賣而持有第二、三級毒品犯行即屬不能證明，自難逕以意圖販賣而持有第二、三級毒品罪責相繩，公訴意旨就此部分認定容有誤會，惟此部分與上開檢察官起訴、經本院認定有罪之持有第二、三級毒品純質淨重20公克以上等犯行，其社會基本事實同一，且經本院於審理時當庭告知毒品危害防制條例第11條第4、5項持有第二、三級毒品純質淨重20公克以上之罪名，令檢察官、被告及辯護人就此部分一併辯護，已充分保障被告之防禦權，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。
㈡、爰審酌被告明知毒品非但戕害自己身心，並有危害社會治安之虞，竟仍購得大量之毒品並不法持有之，且持有之數量甚鉅，所生危害非輕，所為實不足取，本不宜寬貸，惟念其犯後坦承犯行，及其犯罪動機、目的、手段等一切具體情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
三、沒收部分：
㈠、按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第
三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，如持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度台上字第727號、96年度台上字第884號、99年度台上字第338號判決可資參照）。
本件被告持有之愷他命，既已構成犯罪，則依上開說明，扣案之第二級毒品（MDMA藥丸）692顆（純質淨重110.7公克）、大麻1包（驗餘淨重7.86公克）、神仙水2瓶（驗餘淨重
14.89公克）均沒收銷燬之；第三級毒品愷他命3包（純質淨重106.42公克）及扣案愷他命殘渣（K盤上刮下，純質淨重0.4公克）均屬違禁物，不問屬於被告與否，應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收之。
㈡、另員警於上揭時、地，同時查扣被告所有之電子磅秤2台、分裝袋5包、錫箔分裝封口袋37個、空膠囊1包、K盤2組、分注器2台、封口機1台、熱縮膜1捲、快樂水空瓶13個、快樂水軟瓶蓋1包、快樂水硬瓶蓋1包、記帳紙1張、行動電話6支、大麻研磨器1個、捲菸器2個、捲菸紙4包、濾嘴2包、濾網5包、大麻吸食器1組、削尖吸管分裝杓3支、甲基安非他命3包（淨重合計1.22公克）、安非他命吸食器1組、玻璃球6顆等物，除其中有關甲基安非他命3包（淨重1.22公克）、安非他命吸食器1組、玻璃球6顆等物，因依據被告查獲時之之尿液鑑定報告，堪證被告確有施用毒品犯行，而經檢察官另行聲請觀察、勒戒裁定外，其餘均分別或係供被告施用毒品所使用、預備之物，或與本件之持有毒品犯行並無直接相關，而僅係供被告日常生活使用之物，均據被告於檢察官偵查時供陳明確，難認上開扣案物與本件被告持有第二、三級毒品犯行有何直接之關聯性，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第2項、第4項、第5項、第18條第1項前段，刑法第11條、第51條第5款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官陳瑜到庭執行職務中華民國102年10月30日
刑事第十二庭審判長法官楊台清
法官羅立德法官葉藍鸚上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蕭君卉中華民國102年10月30日附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。