裁判字號：臺灣臺中地方法院92年訴字第2633號刑事判決
裁判日期：民國93年07月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決九十二年度訴字第二六三三號
公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人黃勝裕律師右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十二年度偵續字第二０三號），本院判決如左：
主文甲○○共同意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑貳年，緩刑伍年。扣案之第三級毒品愷他命膠囊共陸拾肆顆（原有陸拾捌顆，原淨重共拾柒點叁伍公克，驗餘淨重拾陸點叁貳公克；其中藍白色膠囊原有肆拾柒顆，淨重拾貳點壹貳公克，取貳顆零點伍肆公克鑑驗用罄，驗餘淨重拾壹點伍捌公克；淺綠灰白色膠囊原有貳拾壹顆，淨重伍點貳叁公克，取貳顆共零點肆玖公克鑑驗用罄，驗餘淨重肆點柒肆公克）、第三級毒品愷他命粉末拾壹瓶（原淨重柒點伍陸公克，取零點貳叁公克鑑驗用罄，驗餘淨重柒點叁叁公克），均沒入銷燬之；扣案之帳單壹張，沒收之。
事實
一、甲○○明知愷他命（Ｋｅｔａｍｉｎｅ，又稱Ｋ他命）係毒品危害防制條例第二條第二項第三款所列管之第三級毒品，且明知姓名年籍不詳綽號「 阿輝 」之成年男子（下稱「阿輝」）所持有愷他命膠囊共六十八顆（原淨重共十七點三五公克，驗餘淨重十六點三二公克；其中藍白色膠囊四十七顆，淨重十二點一二公克，取二顆零點五四公克鑑驗用罄，驗餘淨重十一點五八公克；淺綠灰白色膠囊二十一顆，淨重五點二三公克，取二顆共零點四九公克鑑驗用罄，驗餘淨重四點七四公克）、愷他命粉末十一瓶（淨重七點五六公克，取零點二三公克鑑驗用罄，驗餘淨重七點三三公克）係欲供圖利售賣所用，竟與「阿輝」共同基於意圖販賣而持有第三級毒品之犯意聯絡，先於民國九十二年二月一日凌晨二時許，在臺中市○區○○路○○○號十六樓之「滾石ＰＵＢ」內收受「阿輝」所交付之帳單一張，再於九十二年二月七日凌晨二時四十分許，在上揭「滾石ＰＵＢ」內，收受「阿輝」所交付之上揭第三級毒品愷他命膠囊共六十八顆、粉末十一瓶，與「阿輝」伺機出售牟利，而意圖販賣而持有第三級毒品愷他命。嗣於九十二年二月七日凌晨四十五分許，在上揭「滾石ＰＵＢ」之女廁內，為警查獲，並扣得甲○○意圖販賣而持有之前揭愷他命膠囊共六十八顆（鑑驗用罄四顆）、粉末十一瓶及帳單一張。
二、案經臺中市警察局第五分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告甲○○固坦承於上揭時、地持有「阿輝」所交付之扣案愷他命膠囊六十八顆、粉末十一瓶等事實，惟矢口否認有何與「阿輝」共同意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：扣案之帳單係「阿輝」所有，且係為警查獲前二天「阿輝」所遺留在「滾石ＰＵＢ」現場，伊當時隨手撿起，並無要替「阿輝」保管之意思；又為警查獲之前半小時，因「阿輝」知道有狀況，匆忙間就將扣案之愷他命膠囊共六十八顆、粉末十一瓶交予伊，伊當時心裡想，等以後若遇見「阿輝」再將該愷他命交還「阿輝」，另雖知道「阿輝」係屬在販賣愷他命之「藥頭」，然並未與「阿輝」有共同意圖販賣而持有愷他命之犯意聯絡云云。經查：
（一）被告甲○○持有「阿輝」於上揭時地所交付之前揭第三級毒品愷他命膠囊共六十八顆、粉末十一瓶，並為警查獲，而扣得前揭第三級毒品愷他命等事實，業據被告於警、偵訊及本院審理中供承不諱，並有第三級毒品愷他命共六十八顆（淨重共十七點三五公克，驗餘淨重十六點三二公克）、愷他命粉末十一瓶（淨重七點五六公克，取零點二三公克鑑驗用罄，驗餘淨重七點三三公克）扣案可資佐證。而扣案之膠囊及瓶裝白色粉末經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，確均檢出第三級毒品愷他命，此有該局九十二年五月七日刑鑑字第０九二００四四一０三一號鑑驗通知書附卷可稽（見九十二年度偵續字第三六二三號偵查卷第四九頁至第五０頁），則被告係因「阿輝」之交付而持有上揭第三級毒品愷他命之事實，應可認定。
（二）另被告於偵查中供稱：「是因為藥頭看到警察，知道警察要過來就將這些毒品放在我這裡：：：那個藥頭叫『阿輝』：：：。」、「之前有跟他（指『阿輝』）買過愷他命，第一次觀察勒戒前有跟他買過搖頭丸：：：。」等語（見上揭偵查卷第二七頁、第三八頁），再參以被告於本院審理時供稱：扣案之帳單係「阿輝」所有，其上「Ｋ」之記載係代表愷他命，「Ｅ」之記載係代表搖頭丸等語，已堪認定被告知悉「阿輝」持有上開扣案之第三級毒品愷他命並非單純持有供自己吸食之用之事實。再按刑法上所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，只要以營利為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成，雖未及賣出，仍屬販賣既遂，其後復分次賣出，與先前之販入行為，均為販賣犯行而構成連續犯（最高法院二十五年非字第一二三號、六十七年台上字第二五００號判例參照）。依上所述，本件查扣之第三級毒品愷他命膠囊共六十八顆、粉末十一瓶，雖已分裝完成，但並無客觀證據可認係「阿輝」意圖營利而販入，亦查無證據可認「阿輝」已著手於販賣行為之交易，是僅憑被告之供述，尚難推論「阿輝」有販賣第三級毒品既遂或未遂之不法犯行。惟由扣案之帳單記載內容觀之（附於上揭偵查卷第二０頁），其上確實有記載愷他命之數量及購買人代號、金額等情，顯見該帳單確係「阿輝」供意圖販賣第三級毒品所用之物無疑，是「阿輝」確係意圖販賣而持有上揭第三級毒品愷他命甚明。又參之被告於本院審理時供承扣案之帳單係「阿輝」為警查獲時之前幾天在上揭「滾石ＰＵＢ」所交付的等語，則被告若未與「阿輝」有共同意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之犯意聯絡，何以須隨身攜帶該帳單？且將該帳單保管數日而未丟棄？又何以為警查獲當日與「阿輝」碰面時未將該帳單歸還「阿輝」？足認被告辯稱僅係單純幫「阿輝」保管扣案之第三級毒品愷他命，未與「阿輝」有共同販賣而持有第三級毒品之犯意聯絡云云，並不足採。至被告平日書寫之筆跡與扣案帳單之筆跡經鑑定結果，二者之字跡筆劃固屬不同，並有法務部調查局鑑定通知書一份在卷可稽，然此僅足證明該帳單上之文字非被告本人所書寫之情而已，尚難據以否定該扣案之帳單係供「阿輝」意圖販賣而持有第三級毒品犯行所用之物，而為被告有利之認定。
（三）再者，被告於警詢中供稱：「：：：愷他命膠囊每顆買新台幣（下同）二百元，瓶裝每瓶買新台幣七百元之價格。」等語（見上揭偵查卷第一五頁），則依被告所述之一般購買愷他命之價格計算，本件扣案之愷他命之價值已達二萬一千三百元。再參以被告自承與「阿輝」並不熟識，亦不知「阿輝」之詳細姓名及連絡方式等情，則以被告僅係一般之愷他命之吸食者，且與「阿輝」毫無親屬或朋友關係等情觀之，縱「阿輝」當日係因見警欲前來盤查而臨時離開「滾石ＰＵＢ」，然「阿輝」當日既早已得知消息而能順利逃脫，則在客觀上應尚無不能兼顧隨身攜帶該扣案之愷他命離開之可能，衡以常情，「阿輝」應無隨手將價值二萬餘元之扣案愷他命任意交由不甚熟識之被告之理，足認被告持有該扣案之愷他命應非僅單純代為保管而已。另參以本件被告係於「滾石ＰＵＢ」之女廁內為警查獲之情，被告若僅單純受託持有該第三級毒品愷他命，則被告當日受託後，事後何須將扣案之第三級毒品攜至女廁內？被告之行為顯與常情不符，此益證被告與「阿輝」確有意圖販賣而持有該第三級毒品之犯意聯絡及行為分擔甚明。從而，被告前開所辯，顯係事後圖卸刑責之詞，不足採信。
本件事證明確，被告之犯行，堪以認定。
二、查愷他命已列為毒品危害防制條例第二條第二項第三款所稱之第三級毒品。又毒品危害防制條例業於九十二年七月九日經總統公布修正全文，並於000年0月0日生效，就意圖販賣而持有第三級毒品之部分，新舊法所規定之刑度均相同，是就被告意圖販賣而持有第三級毒品犯行之部分，依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用裁判時之修正後毒品危害防制條例之規定論處。是核被告所為，係犯修正後毒品危害防制條例第五條第三項意圖販賣而持有第三級毒品罪，公訴人未比較適用，尚有未洽。又被告與「阿輝」間就上揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。另被告雖有不法施用毒品之前科，但查無販賣之前科，又查無被告有為任何積極販售毒品之行為，僅因一時失慮偶罹重典，衡其情狀，倘處以法定本刑之最低刑即三年有期徒刑，可謂情輕法重，在客觀上足以使人心生同情，其犯罪情狀尚堪憫恕，爰依刑法第五十九條之規定，酌減其刑。爰審酌被告意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，苟進行販賣情事，足使購買施用者導致精神障礙與性格異常，誘發暴力攻擊及反社會行為，甚至造成人民生命健康受損之危險以及成癮性，有戕害國人身體健康、危害社會安全之虞，惡性非輕，且參酌被告犯罪之動機、目的、方法、所意圖販賣而持有之第三級毒品愷他命之數量，及犯後不知悔悟，猶飾詞否認等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可稽，因一時短於失慮，致觸犯本案犯行，且被告有正當職業，其經此教訓，當知警惕而信無再犯之虞，本院綜核各情，認前開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑五年，以啟自新。末查，扣案之愷他命膠囊共六十四顆（原有六十八顆，淨重共十七點三五公克，驗餘淨重十六點三二公克；其中藍白色膠囊四十七顆，淨重十二點一二公克，取二顆零點五四公克鑑驗用罄，驗餘淨重十一點五八公克；淺綠灰白色膠囊二十一顆，淨重五點二三公克，取二顆共零點四九公克鑑驗用罄，驗餘淨重四點七四公克）、愷他命粉末十一瓶（淨重七點五六公克，取零點二三公克鑑驗用罄，驗餘淨重七點三三公克），係屬第三級毒品，被告係無正當理由而擅自持有，應依毒品危害防制條例第十八條第一項中段規定，沒入銷燬之（立法理由說明參照）；另扣案之帳單一張，係共同正犯「阿輝」所有，供作意圖販賣而持有第三級毒品之犯罪所用之物，應依同條例第十九條第一項之規定，宣告沒收之。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第五條第三項、第十八條第一項中段、第十九條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條、第二十八條、第五十九條、第七十四條第一款，判決如主文。
中華民國九十三年七月一日
臺灣臺中地方法院刑事第四庭
審判長法官張靜琪
法官羅智文法官王世華右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，上訴於臺灣高等法院臺中分院(須附繕本)。
書記官中華民國九十三年七月一日附錄法條：
毒品危害防制條例第五條第三項：
意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金。