裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第1297號刑事判決
裁判日期：民國106年06月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第1297號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告陳景隆指定辯護人本院公設辯護人李廣澤上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105年度訴字第797號，中華民國106年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第10957、11
247、13172、13173、18729號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳景隆犯如附表所示之罪，各處如附表「宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑參年肆月。
事實
一、陳景隆明知 甲基安 非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得持有、販賣，竟與 洪禎 蔚（經本院另以106年度上訴字第351號判決確定）共同基於販賣甲基安非他命以營利之犯意聯絡，由陳景隆持用行動電話門號0000000000號、 洪禎蔚 持用行動電話門號0000000000號作為販賣甲基安非他命聯繫工具，於附表所示之「交易時間及地點」，以附表所示之「聯絡方式」，共同販賣如附表「毒品種類、數量及金額」所示之第二級毒品甲基安非他命予 卓志昌 、 郭志福 各1次。嗣經警對洪禎蔚所持用行動電話門號0000000000號行動電話實施通訊監察，於民國105年4月6日持臺灣新北地方法院核發105年度聲搜字第712號搜索票至洪禎蔚新北市○○區○○路0段00巷0弄0○0號住處，搜索扣得洪禎蔚所有行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1枚），並另扣得陳景隆所有行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1枚），因而查悉上情。
二、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官指揮臺北憲兵隊、臺北市政府警察局刑事警察大隊、臺北市政府警察局大安分局偵查後起訴。
理由
壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告陳景隆（下稱被告）、辯護人，於本院審判程序時均表示同意有證據能力（本院卷第64至70頁），且經本院審酌前開證據並無違法取證之情事，復與本案之待證事實具有關連性，而認適當作為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，上開證據均具有證據能力。其餘憑以認定被告犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程式取得之情形，依同法第158條之4規定反面解釋，均具有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由訊據被告對其於上揭事實欄所述時、地，與洪禎蔚共同販賣第二級毒品甲基安非他命與卓志昌、郭志福各1次等犯罪事實，於偵查、原審及本院審理中坦認在卷（偵字第11247號卷第51至52頁，原審卷二第16、48頁，本院卷第72頁），核與共犯洪禎蔚於警詢、偵查、原審供述相符（偵字第00000號卷第19至23、64至65頁、原審卷一第70、109、160頁），並經證人郭志福證述在卷（偵字第10957號卷第130至131頁），且有通訊監察譯文、臺灣新北地方法院105年度聲監續字第81號通訊監察書、台北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表可稽（偵字第10957號卷第31至
33、48、52至53、59至61、64至65、84、124頁，偵字第00000號卷第28至30、71至72頁），暨被告與洪禎蔚所有，持供本件共同販賣第二級毒品甲基安非他命聯繫所用之內含門號0000000000號SIM卡1枚行動電話1具，及內含門號0000000000號SIM卡1枚之行動電話1具扣案為憑。按販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成（最高法院105年度台上字第2036號判決參照），查被告於偵查中供認；我知道洪禎蔚每次找我載送，就是要去買賣毒品，載送洪禎蔚的好處就是他車錢給的比較大方，如八、九百元（新台幣，下同）他就會給一千元等語（偵字第13172號卷第
11頁反面），足認被告確知該等交易確實有利可圖，仍參與載送聯繫（詳如附表所示），顯具共同販賣營利之意圖甚明。綜上，足認被告自白與事實相符，可以採信；本案事證明確，被告犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪
㈠、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，核被告如附表編號一、二所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。其販賣第二級毒品甲基安非他命前，持有該毒品之行為，為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與洪禎蔚就如附表編號一、二所示犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡、又犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查中及審理中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就被告所犯如附表編號一、二所示各次販賣第二級毒品犯行，均減輕其刑。
㈢、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。刑法第59條定有明文。被告所為販賣第二級毒品罪，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，行為固屬不該，然本案被告遭查獲販賣第二級毒品之對象僅2人、數量復均屬少量，而其僅為圖得載送交易毒品所獲報酬，並未涉毒品來源之取得，顯居於本案犯罪分工之次要地位，本案共犯洪禎蔚，亦於另案經斟酌毒品交易數量、金額等事由，適用刑法第59條規定酌減其刑，並判決確定在案（本院106年度上訴字第354號），是以被告本案犯罪情節論，惡性尚非重大不赦，然所犯為法定本刑7年以上有期徒刑之罪，縱依毒品危害防制條第17條第2項規定減輕其刑，法定刑度仍達有期徒刑3年6月以上，而屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，堪可憫恕，爰依刑法第59條規定，就被告如附表所示
2次販賣第二級毒品罪，均遞減輕其刑；至檢察官雖主張刑法第59條之適用與刑法第57條所列事由不同，兩者洵屬有異，本案被告並無刑法第59條規定之適用等語，然刑法第59條之酌量減輕其刑，重在其犯罪之情狀有其特殊之原因與確可憫恕者，即可當之，並不排除同法第57條各款所列之事由（最高法院88年度台上字第4171號、388號判決意旨參照）。
是檢察官主張刑法第59條、第57條兩者洵屬有異，已有誤會，且被告本案犯行，容有情輕法重，在客觀上足以引起一般同情而可憫恕之處，業如前述，檢察官主張被告本案犯行並無刑法第59條規定之適用，尚難採憑，併此敘明。
三、撤銷改判理由
㈠、原審以被告前揭共同販賣第二級毒品犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟⑴被告所有，持供本件與洪禎蔚共同販賣第二級毒品聯繫交易所用之行動電話1具（含000000000
0號SIM卡1枚），於偵查中被告由檢察官傳喚到案應訊已經扣押在案，有台北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表可稽（偵字第13172號卷第10、28至30頁），原審認被告所有前揭行動電話1具（含0000000000號SIM卡1枚）未扣案，容有誤會。⑵按供犯罪所用或犯罪預備之物、因犯罪所生之物之沒收，由於兼具保安處分以杜再犯之性質，仍有共同正犯責任共同原則之適用（最高法院105年度台上字第584號判決意旨參照）。查扣案內含門號0000000000號SIM卡1枚行動電話1具，及內含門號0000000000號SIM卡1枚之行動電話1具，分別為被告、洪禎蔚所有，供其等共同為本件販賣第二級毒品犯行聯繫所用之物，依共同正犯責任共同原則及毒品危害防制條例第19條第1項規定，均應宣告沒收，原判決未就共犯洪禎蔚所有，供本件共同犯罪所用之前揭行動電話1具（含SIM卡1枚）宣告沒收，僅就被告所有之前揭行動電話1具（含SIM卡1枚）予以沒收，適用法律亦有未洽。至檢察官上訴意旨指摘原審判決適用刑法第59條減刑乃適用法則不當之違法等語，並無理由，業經指駁如前，檢察官另指原審合併定應執行刑有期徒刑3年4月之刑度過輕等語，雖亦無理由（詳後述），然原審判決既有前揭未洽之處，仍應由本院予以撤銷改判。
㈡、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命對人之身心健康、社會治安危害非微，仍無視國家禁令，猶為本案共同販賣第二級毒品犯行，甚屬不該，惟念及犯後坦承犯行，態度良好，國中畢業之智識程度，曾擔任計程車司機，現以粗工為生，與母親、弟弟同住之生活狀況，及其販賣第二級毒品之數量、金額、與共犯洪禎蔚間之分工情形、所得利益，共犯洪禎蔚經原審另以105年度訴字第797號判決判處有期徒刑2年6月、2年4月，上訴後，由本院以106年度上訴字第351號判決上訴駁回，兼衡其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第二項所示之主刑及沒收（即附表編號一、二「宣告刑及沒收」欄所示），並定其應執行之刑。檢察官雖主張「累進遞減原則」遞減係數之設定，依學者統計93年度臺灣地方法院、臺灣臺中地方法院及臺灣高雄地方法院辦理竊盜案件，針對數罪併罰量刑結果，上開各法院對第二個犯罪之宣告刑，在計入應執行刑時所計入之刑度，大約接近0.67的數值，故於建立數罪併罰量刑模式之建構上，以0.7作為第二宣告刑責任係數遞減係數之始，又慮及均衡原則，其後以係數間距0.1依序遞減，以免過於縮小或擴大間距時，易消弭責任原則界線或變相刺激犯罪，依上開研究結果，數罪併罰應執行刑量定之公式略為：應執行刑=「最重宣告刑＋（第二重宣告刑×0.7）＋（第3重宣告刑×0.6）＋（第4重宣告刑×0.5）....」（參 黃榮堅 教授著數罪併罰量刑模式構想，刑法修正後之適用問題）。本案刑度至少應為3年6月又24日等語。然按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100年度台上字第21號判決意旨參照）。尚不宜以機械式之公式，依一定之比率計算，以免有失個案之權衡；況前揭量刑參考公式之研究，既係針對竊盜案件所為，性質上與本件被告所犯販賣第二級毒品案件不同，且不具法律上拘束力，本院斟酌前情仍認以定應執行有期徒刑3年4月為適當，檢察官求處3年6月又24日以上之刑，亦難採憑。
㈢、沒收被告於本案行為後，刑法沒收之規定業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行（下稱新修正刑法），確立沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，且明確規定與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律，復於刑法施行法第10條之3第2項增訂「施日前制定之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」明白揭示後法優於前法之原則，惟毒品危害防制條例第19條，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日施行，乃係因應上開刑法施行法第10條之3施行後為之修正，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。換言之，在販賣毒品案件中關於供犯罪所用之物之沒收，應優先適用毒品危害防制條例第19條第1項規定，至於其他諸如犯罪所得之沒收，則回歸適用刑法沒收之規定。本件沒收之說明如下：
⑴、被告及共犯洪禎蔚所各持用內含門號0000000000號SIM卡1枚
行動電話1具，及內含門號0000000000號SIM卡1枚之行動電話1具，為其等持供本件共同販賣第二級毒品聯繫交易相關事宜所用之物，有卷附通訊監察譯文可參，依毒品危害防制條例第19條第1項規定及共同正犯間責任共通原則，均應宣告沒收。且既已扣案，自不生不能沒收或不宜沒收而追徵其價額之問題。
⑵、共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額
分別為之；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考（最高法院104年第13次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告與洪禎蔚共同犯如附表編號1、2所示之販賣第二級毒品罪，被告各從中分得1900、1000元，並未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條前段、第28條、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中華民國106年6月22日
刑事第九庭審判長法官劉方慈
法官汪怡君法官陳明偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官彭威翔中華民國106年6月23日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬───┬───────┬───────────┬───────────┬──────────┐│編│購毒者│交易時間及地點│聯絡方式│毒品種類、數量及金額│宣告刑及沒收││號││││（單位：新台幣）││├─┼───┼───────┼───────────┼───────────┼──────────┤│一│卓志昌│105年2月9日│卓志昌於105年2月9日14│以7,000元之價格販賣甲│陳景隆共同販賣第二級││││16時12分14秒通│時15分34秒許，持用行動│基安非他命約8公克，洪│毒品，處有期徒刑貳年││││話後某時│電話門號0000000000號與│禎蔚分得5,100元，陳景│貳月。未扣案販賣第二│││├───────┤洪禎蔚所持用行動電話門│隆分得1,900元。│級毒品所得新臺幣壹仟││││臺北市松山車站│號0000000000號聯繫後，││玖佰元沒收，於全部或││││附近某處│洪禎蔚再與陳景隆所持用││一部不能沒收時，追徵│││││行動電話門號0000000000││其價額；扣案行動電話│││││號聯繫，由陳景隆駕駛計││壹具（含門號○九七四│││││程車於左列時間載送洪禎││二五八五一五號SIM卡│││││蔚至左列地點，洪禎蔚交││壹枚）、行動電話壹具│││││付甲基安非他命予卓志昌││（含門號○九八一二四│││││，並向卓志昌收取價金（││三八四二號SIM卡壹枚│││││毒品種類、數量及金額詳││）均沒收。│││││右列所示）。│││├─┼───┼───────┼───────────┼───────────┼──────────┤│二│郭志福│105年2月11日│陳景隆於105年2月10日│以5,000元之價格販賣甲│陳景隆共同販賣第二級││││0時5分1秒通│某時與郭志福確認購買毒│基安非他命約7、8公克，│毒品，處有期徒刑貳年││││話後某時│品意願後，洪禎蔚於同日│洪禎蔚分得4,000元，陳│。未扣案販賣第二級毒│││├───────┤20時37分25秒許起以行動│景隆分得1,000元│品所得新臺幣壹仟元沒││││新北市蘆洲區中│電話門號0000000000號與││收，於全部或一部不能││││山路189號4樓│陳景隆所持用行動電話門││沒收時，追徵其價額；│││││號0000000000號連繫，嗣││扣案行動電話壹具（含│││││陳景隆駕駛計程車於左列││門號00000000│││││時間載送洪禎蔚至左列地││一五號SIM卡壹枚）、│││││點，由洪禎蔚交付甲基安││行動電話壹具（含門號│││││非他命予郭志福，並向郭││0000000000│││││志福收取價金（毒品種類││號SIM卡壹枚）均沒收│││││、數量及金額詳右列所示││。│││││）。│││└─┴───┴───────┴───────────┴───────────┴──────────┘