裁判字號：臺灣高等法院99年上易字第1900號刑事判決
裁判日期：民國99年11月17日
裁判案由：家暴妨害自由等
臺灣高等法院刑事判決99年度上易字第1900號上訴人臺灣 板橋 地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○選任辯護人劉穀榮律師上列上訴人因被告家暴妨害自由等案件，不服臺灣板橋地方法院99年易字第523號，中華民國99年6月15日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣板橋法院檢察署98年度偵字第385號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於恐嚇危害安全有罪部分撤銷。
丙○○被訴恐嚇危害安全罪部分無罪。
其他上訴駁回。
理由
壹、程序之證據能力部分
一、按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。而私人之錄音、錄影之行為所取得之證據，應受刑法第315條之1與通訊保障及監察法之規範，私人違反此規範所取得之證據，固應予排除。惟依通訊保障及監察法第29條第3款之規定「監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰」，通訊之一方非出於不法目的之錄音，所取得之證據，即無證據排除原則之適用（最高法院92年台上字第2677號判決意旨可資參照）。本件辯護人為上訴人即被告丙○○辯稱：告訴人乙○○所提出其與母親甲○○間之電話錄音譯文，係未經甲○○同意之電話錄音，無證據能力云云。查卷內所附告訴人提出之上開譯文，雖係告訴人未經其母甲○○同意以私人錄音方式所取得之證據，然告訴人既為通訊之一方，且告訴人係為保障自己權利，亦無不法之目的，該電話錄音譯文自應認有證據能力，至於證明力之強弱則係另一問題。
二、另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本件檢察官、上訴人即被告丙○○及其辯護人，於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述（包括人證、書證），除前揭通話譯文外，於本院審理時均表示不爭執，且同意作為證據，經本院審酌該等證據之做成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
貳、實體部分
甲、撤銷改判（即恐嚇危害安全罪）部分：
一、公訴意旨略以：被告丙○○係告訴人乙○○之妹，二人間具有家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員關係，平日素有不睦。被告於民國97年10月30日上午8時許，基於恐嚇之犯意，竟撥打電話予其母親甲○○，向甲○○陳稱：要到「 安安 （即告訴人之女兒）」就讀之學校潑硫酸等語。甲○○聽聞後，立即撥打電話告知告訴人上情，告訴人聽聞後心生畏懼，致生危害於告訴人及其女安安之安全，因認被告涉犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第
816號、76年台上字第4986號判例同此意旨）。次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例亦同此意旨）。
三、檢察官認被告涉嫌前揭恐嚇危害安全犯行，無非以：（一）被告丙○○之供述，（二）告訴人乙○○之指述，（三）證人 林長安 之證詞，（四）告訴人乙○○與證人甲○○、林長安之電話錄音光碟、譯文及偵查勘驗筆錄各一份，（0）0000000000號行動電話門號之使用者資料及該門號於97年10月30日之雙向通聯記錄一份。（六）照片二張、臺北市政府警察局大同分局98年10月29日北市警局同分刑字第0983184120
0號函及函附之職務報告一份等，為其論據。
四、訊據被告則堅詞否認有何恐嚇犯行，辯稱：告訴人之指述並非事實，其未曾向母親甲○○表示要對告訴人的女兒不利等語；其辯護人則為其辯稱：縱使被告確有對其母親說出要對告訴人女兒不利的話語，但因被告未要求其母親代為傳話之意，自不構成恐嚇罪等語。
五、本院之認定：
（一）經查，告訴人固於偵查中及本院審理時，指述因其借錢給被告之丈夫林長安導致生被告心生不滿，接著，其母親甲○○即轉知告訴人，被告曾致電予甲○○揚言要前往告訴人的女兒安安就讀之臺北縣林口鄉麗園國小潑硫酸，之後即住處亦被被告在鐵捲門上潑油漆等語在卷（見98年度偵字第4311號卷【下稱偵字卷】第27頁至第28頁，原審卷第41頁反面至第43頁），然此告訴人單方片面之指述，若無其他積極證據相佐，尚不得逕為被告確有上開公訴意旨所稱被告藉由甲○○轉述其以上開預備潑硫酸等語恐嚇告訴人之認定。
（二）次查，證人即告訴人與被告之母親甲○○經合法傳喚後，於偵查中及原審審理時雖均有到庭，但均拒絕作證，未對上開情節予以說明（見偵字卷第34頁，原審卷第41頁），經本院再次傳喚，其則未到庭，而被告及告訴人均當庭表示證人甲○○已向其等表明不願意作證、不願意再到法庭（見本院卷第46頁），經考量證人甲○○或許礙於身為被告與告訴人之母親，作證恐致自己家庭成員間之關係更為惡劣之難處，故不再傳喚或拘提。惟，據告訴人所提出其與甲○○之電話錄音譯文所載：「（告訴人問：被告是不是說要到學校對『安安〈告訴人之女兒〉』潑硫酸？）甲○○回答：我很氣，我怎麼沒有勸他。」、「（告訴人問：你有沒有告訴他，到學校潑安安硫酸是犯法的？你有沒有告訴他那是恐嚇是犯法的？）甲○○回答：我說你如果那樣做，那是犯法的。」、「（告訴人問：憑什麼到學校潑安安硫酸，那樣做是恐嚇，你〈甲○○〉知不知道，你有沒有告訴他？）甲○○回答：我有告訴他說不可以這樣，你如果這樣做那是犯法的。」、「（告訴人問：不說這個，他說要對安安潑硫酸，他那時有跟你這樣說？）甲○○回答：我有阻擋他，告訴他，你如果這樣做就犯法。」等語觀之（見偵字卷第50頁），似可認甲○○對於告訴人詢問被告是否曾告知甲○○欲對告訴人女兒潑硫酸之情節並未加以否認，然細譯上開電話錄音譯文所述之內容，證人甲○○並未主動提及被告曾告知其欲前往告訴人女兒就讀之學校潑硫酸之陳述，是被告究竟有無對甲○○陳述告訴人所指述之話語？究竟是如何陳述？依上開錄音譯文內容，並無可知。是以，僅依上開電話譯文既無法確認被告向證人甲○○陳述之內容，基於「罪疑利益歸於被告」之原則，本應為被告有利之認定。又縱被告確有向證人甲○○陳述告訴人指述之言語，然依告訴人之指述，被告為上開言語表達的對象是證人甲○○，並非告訴人，依上開電話錄音譯文所示，亦無從認定被告有何透過證人甲○○傳達恐嚇之意圖，復無相關證據可認被告有何透過證人甲○○而為恐嚇告訴人之犯意，其是否僅係向證人甲○○為情緒之抒發，亦非無疑問。
（三）至被告於案發當日上午，確因與其丈夫林長安就得知告訴人借錢予林長安乙事發生爭執，而至林長安工作之臺北市明倫高中合作社噴漆洩憤，固有證人林長安於偵查時之證詞在卷為憑（見98年度偵續字第385號卷【下稱偵續卷】第29頁），而被告於本院審理時對此亦不否認（見本院卷第44頁反面），應堪信為真實。惟被告洩憤噴漆之對象為其丈夫林長安，行為之地點為林長安工作之明倫高中合作社，皆與告訴人所指稱被被告恐嚇之加害對象、加害行為及加害地點等有所歧異，況此部分因被告與其丈夫口角爭執所為之噴漆事件，與被告及告訴人間之糾紛，亦難認有何必然之關聯，故被告至林長安工作之臺北市明倫高中合作社噴漆洩憤之行為，自無從佐證告訴人指述情節之存否，要屬當然。另被告被訴於同日10時許以潑灑油漆之方式毀損告訴人位於臺北縣○○鄉○○路○○○巷○弄○號住處之車庫鐵門等情，亦無證據可認被告確有上開犯行，詳如後述，仍不得為被告不利之認定，附此說明。
（四）綜上，被告上開行為，尚與刑法第305條之恐嚇危害安全罪有間，此外，復查無其他事證足認被告有檢察官所指之犯行，不能證明其犯罪，此部分自應為被告無罪之諭知。
四、原審疏未詳酌上情，遽認被告確有成立刑法第305條之恐嚇危害安全罪之行為，認事用法，尚有違誤，被告上訴意旨，否認此部分犯行，非無理由，自應由本院將原判決上開被告被訴恐嚇危害安全罪部分撤銷，改諭知被告無罪之判決。
乙、上訴駁回（即毀損罪）部分：
一、公訴意旨另以：被告另基於毀損之犯意，於97年10月30日上午10時許，前往告訴人位於臺北縣○○鄉○○路○○○巷○弄○號住處，以紅色油漆潑灑上址車庫鐵門，致令該車庫鐵門所具備之美觀功能喪失，而足生損害於乙○○，因認被告另涉犯刑法第354條之毀損罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
三、檢察官認被告涉犯刑法第354條之毀損罪，係以告訴人之證詞及告訴人住處鐵門遭潑漆後之照片為其主要論據。
四、訊據被告堅詞否認有何毀損犯行，並辯稱：我跟被告不往來幾年了，我根本不知道她住那裡，怎麼可能去潑漆？我並沒有做這件事等語。
五、經查，告訴人固於偵查中、原審及本院審理時一再指訴被告曾至其住處潑漆鐵門云云，並提出現場照片二張附卷可稽（見偵字卷第34頁）。惟經原審審理時當庭詢問證人乙○○，其證述因住處後方並無裝設監視錄影設備，故無錄影光碟，亦無目擊證人，當時其在家中，但不知住宅後方鐵門遭人潑漆等語（見原審卷第43頁至第44頁），足見依證人乙○○之證詞，並無法證明被告此部分犯行，而卷附照片亦僅能證明該處鐵門確遭人潑漆，但無法證明係被告所為，此外，復查無其他積極證據，足資證明被告有何毀損犯行，即屬不能證明被告犯罪，揆諸前開說明意旨，自應為被告無罪之諭知。
六、綜上所述，本件依據檢察官所提出之前開證據不足以證明被告有何公訴意旨所指此部分之犯行。此外，復查無其他積極之證據足以證明其有何毀損之行為，揆諸前開說明，不能證明被告犯罪，此部分亦應為被告無罪之諭知。
七、原審以此部分不能證明被告犯罪，而判決被告無罪，其認事用法，並無違誤。檢察官上訴意旨，以：被告在偵審中皆一再辯稱於97年10月30日上午並未前往臺北縣林口鄉，係同日下午3時30分前始往臺中商業銀行林口分行辦理臨櫃提款事宜，然經調閱被告申裝使用之電話號碼0000000000號行動電話97年10月30日雙向通聯記錄，發現自該上午9時50分起迄同日上午10時40分止，上開門號發話之基地臺位置皆顯示係在臺北縣○○鄉○○路或文化二路或忠孝路一帶，與告訴人遭毀損住處有密切之地緣關係，且被告於同日上午11時許，亦曾前往臺北市大同區民倫高中為與本件被訴毀損部分類似型態之潑漆糾紛一事，業據檢察官向臺北市政府警察局大同分局調閱受理案件紀錄表及員警之職務報告證明無誤，是被告辯稱從未於案發時間前往告訴人住處潑漆毀損云云顯非可採。參以原審認定被告曾於97年10月30日上午8時許所為之恐嚇危害安全行為，告訴人住處車庫鐵門之紅色油漆應係被告所為，原審於判決中疏未就被告於本件案發時間使用手機基地台之發話位置、被告不實之辯詞及事後明倫高中發生遭潑漆一事，綜合被告於案發時對告訴人確有新生不滿之情狀全盤考量，而判決被告此被訴毀損罪部分無罪，稍嫌速斷云云。惟查，依調閱被告申裝使用之電話號碼0000000000號行動電話97年10月30日雙向通聯記錄（見偵字卷第39頁至第41頁）觀之，雖可認自該日上午9時50分起迄同日上午10時40分止，上開門號發話之基地臺位置皆顯示係在臺北縣○○鄉○○路或文化二路或忠孝路一帶，與告訴人遭毀損住處有密切之地緣關係等情，然此至多可認被告曾於上開時段出現於上開門號發話之基地臺位置之區域（臺北縣○○鄉○○路或文化二路或忠孝路一帶），尚無任何跡證可認被告確曾於上開時段出現於告訴人上開車庫遭毀損之住址，並有潑灑油漆之事實，縱被告所稱於97年10月30日上午並未前往臺北縣林口鄉等語，與事實略有出入，亦不得僅以此瑕疵之供詞，而遽為被告不利之認定；至於證人即臺中商業銀行林口分行行員 詹國昇 亦具結證稱對於被告是否曾於當時至銀行吵鬧乙事不復記憶（見偵續卷第37頁至第38頁），故無從確認是否如被告所辯稱其是至林口的銀行處理林長安的帳戶事宜，然檢察官若認被告有以潑灑油漆之方式毀損告訴人車庫之鐵門，自應由檢察官負舉證責任，檢察官既無提出其他證據以證明被告犯罪，自難認已盡舉證責任，所述前揭諸情，仍屬臆測。再原審認定被告曾於97年10月30日上午8時許所為之恐嚇危害安全行為，應有誤會，詳如前述，且被告於同日上午11時許前往臺北市民倫高中噴漆之行為，皆與上開告訴人所稱被告恐嚇之加害對象、加害行為及加害地點等有所歧異，況此部分因被告與其丈夫口角爭執所為之噴漆事件，與被告及告訴人間之糾紛，亦難認有何必然之關聯，亦同前述，仍不得以被告於同日上午11時許前往臺北市民倫高中噴漆之情節，即推論被告亦有為此部分毀損告訴人車庫鐵門之犯行。綜上所述，檢察官執前事由提起本件上訴，並無理由，應駁回之。至檢察官聲請告訴人提出其車庫遭潑灑之殘存油漆與證人林長安任職處遭噴漆之殘存油漆比對鑑定等節，經核證人林長安任職處遭噴漆等情，與本案既無必然之關連，況證人林長安任職處遭噴漆之時間距今已逾二年，是否仍有殘存油漆可資鑑定，亦有可議，應無再予鑑定之必要，併予敘明。綜上所述，檢察官執前事由提起本件上訴，並無理由，應駁回之。
叁、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中華民國99年11月17日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官梁耀鑌法官遲中慧以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳韋杉中華民國99年11月17日