裁判字號：最高法院97年台上字第1364號民事判決
裁判日期：民國97年06月26日
裁判案由：請求塗銷不動產所有權移轉登記等
最高法院民事判決九十七年度台上字第一三六四號上訴人癸○○○
子○○（原名 施陳鶴 ）共同訴訟代理人 楊嘉中 律師上訴人丑○○訴訟代理人楊嘉中律師
張瑞釗 律師上訴人寅○○
樓訴訟代理人 唐達興 律師被上訴人甲○
乙○○
丙○○
丁○○
戊○○
壬○○
庚○○
己○○
辛○○兼上列二人法定代理人辰○○共同訴訟代理人 周德壎 律師上列當事人間請求塗銷不動產所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國九十六年七月二十四日 台灣 高等法院第二審判決（九十三年度重上字第六三五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。
理由原審廢棄第一審所為確認被上訴人與上訴人甲○、乙○○、丙○○、丁○○、辰○○（下稱甲○等五人）就原判決附表（下稱附表）所示，除編號一、四、八、一五、一六、二五、二八號（下稱一號等建物）外之建物（下稱二號等建物）有公同共有法律關係存在；辰○○與被上訴人壬○○、辛○○、庚○○、己○○（下稱壬○○等四人）之被繼承人 朱阿緞 （嗣更名為 朱珮婕 ）間就坐落新店市○○路○○○號四樓（新店市○○段第二九○五建號）、層次面積一六○點六七平方公尺、陽台面積一九點一二平方公尺、花台○點五三平方公尺、共同使用部分：大豐段第二九四○建號、權利範圍一○○○○分之一四六、「登記次序：○二」、「原因發生日期：民國八十九年六月十六日」、「登記原因：夫妻贈與」、「權利範圍：全部」之贈與應予撤銷，朱阿緞並應塗銷登記上開贈與登記；乙○○與被上訴人戊○○間就坐落新店市○○路○○○號十七樓（新店市○○段第二九一八建號）、層次面積一六一點八四平方公尺、陽台面積一九點四一平方公尺、花台○點五三平方公尺、共同使用部分：大豐段第二九四○建號、權利範圍一○○○○分之一三八、「原因發生日期：八十五年十二月三十日」、「登記原因：贈與」、「權利範圍：乙○○為一五四分之五四，戊○○為一五四分之一○○之贈與應予撤銷，並辦理塗銷登記；丙○○就坐落新店市○○路○○○號十八樓（新店市○○段第二九一九建號）、層次面積一六一點八四平方公尺、陽台面積一九點四一平方公尺、花台○點五三平方公尺、共同使用部分：大豐段第二九四○建號、權利範圍一○○○○分之
一三八、「登記次序：○二」、「原因發生日期：八十三年六月十日」、「登記原因：買賣」、「權利範圍：全部」之登記應予塗銷；甲○等五人就附表所示二號等建物「登記次序：○一」、「登記原因：第一次登記」、「登記日期：八十三年六月八日」、「登記原因發生日期：八十三年一月二十二日」、「權利範圍：全部」之登記應予塗銷；前開四項登記塗銷後，甲○等五人應協同上訴人就如附表所示二號等建物辦理「登記原因：第一次登記」、「原因發生日期：八十三年一月二十二日」、「所有權人：甲○、乙○○、丙○○、丁○○、辰○○、癸○○○、施陳鶴、丑○○、寅○○等九人」、「權利範圍：所有權全部公同共有」之登記之判決，改判駁回該部分上訴人在第一審之訴，及駁回上訴人追加（按：原判決誤載其係變更）請求壬○○等四人就朱珮婕之贈與辦理繼承及塗銷登記；暨就一號等建物變更請求甲○等五人連帶給付上訴人及全體共有人新台幣（下同）五千二百二十二萬五千六百八十元及加付法定遲延利息（先位聲明），或甲○等五人連帶給付上訴人各五百二十二萬二千五百六十八元及加付法定遲延利息（備位聲明）之訴，係以：上訴人就其主張訴外人 施義烈 與 陳清萬 於七十七年七月六日訂立「提供土地合作興建房屋契約書」（下稱系爭合建契約），約定由陳清萬提供坐落台北縣新店市○○○段十二張小段第一一一之二、四五、四五之二地號等三筆土地作為建築基地，由施義烈出資興建集合住宅及商店，雙方各取得房屋及土地產權二分之一，嗣陳清萬、第一審共同被告卯○○○及施義烈於七十八年七月八日訂立協議書，約定由卯○○○承受施義烈對於系爭合建契約之一切權利義務。旋陳清萬於七十九年二月八日死亡，其妻陳 廖金葉 亦於同年八月六日死亡，伊及甲○等五人為陳清萬之繼承人，附表所示房屋係依系爭合建契約所建造，分歸陳清萬，登記於甲○等五人及朱珮婕、戊○○名下等情，固據提出提供土地合作興建房屋契約書、建物登記謄本等件為證。但查系爭合建契約第五條約定：「本合建之執照起造人由雙方取得人各自指定名義申請之，甲方（即陳清萬）最遲應於乙方（即施義烈）通知即日起十五日內蓋妥印章、戶籍謄本及其他必要文件交付乙方辦理，如有延誤，甲方應分得之部份，乙方得逕行以甲方名義辦理之」，而證人施義烈於台灣台北地方法院（下稱台北地院）九十三年度訴字第五三號刑事案件審理時證稱：陳清萬指定登記予甲○、乙○○、丁○○、辰○○、丙○○及陳清萬本人等語；證人 廖莊罔 市於原審九十年度重上字第七九號民事事件審理時證稱： 陳廖金葉 於住院前跟伊提過合建房子的事，房子的處理是嫁出去的女兒一人一間，其他的讓四個兒子和未出嫁的一個女兒即甲○等五人平分，這是陳清萬的意思，陳廖金葉說陳清萬有跟孩子說過，陳廖金葉談及此事時，陳清萬有在場等語；證人 陳陳梅 於原審證稱：陳清萬每個月來理髮，有講到他的房子要重建，說要建二十層左右的大樓，他有說要將房子分給嫁出去的女兒一人一間，剩下給兒子及沒有嫁出去的女兒，那時大約七十八年，他跟我講的，這件事他跟我講了二次等語。足見陳清萬於生前已就系爭合建房屋為明確之分配，即嫁出去的女兒每人一間，其餘歸兒子及未出嫁的女兒即甲○等五人，並依系爭合建契約第五條約定，指示建商將三樓以上之合建房屋以甲○等五人為起造人，陳清萬指定起造人時，即已贈與其基於合建契約對建商所得請求之合建房屋移轉所有權之請求權予甲○等五人。如附表所示房屋為三樓以上之合建房屋，業經陳清萬贈與甲○等五人，尚非陳清萬全體繼承人繼承之範圍。陳清萬將上開房屋贈與甲○等五人，並指定甲○等五人為起造人，甲○等五人自得請求建商辦理該房屋之第一次所有權登記，該房屋於陳清萬死亡後辦理第一次所有權登記為甲○等五人所有，合法有效，甲○等五人予以處分，亦無侵害上訴人權利情事。故上訴人本件之請求，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
惟查贈與契約，須當事人互相表示意思一致，始能成立。指定他人為建物之起造人，其原因多端，彼此間非必有贈與之合意。且甲○等五人於八十九年間以上訴人及卯○○○等人為被告提起之台北地院八十九年度重訴字第五八號請求確認所有權存在事件，係主張：陳清萬死亡後，其所遺留依合建契約分配房屋之權利，業經伊與其他繼承人達成一致之分配協議，上訴人同意將其因繼承所取得之權利讓予伊等語（見原審卷第四宗三二四、六二頁其書狀）；渠等五人於本件最初係抗辯：上訴人依照陳清萬生前分配，分別與伊簽訂協議書，同意系爭房屋歸伊所有，其於陳廖金葉死亡後，仍與伊就陳清萬房屋權利如何分配成立協議，同意由伊取得系爭房屋所有權等語（見第一審卷第一宗一六四至一六六頁其答辯狀）。倘陳清萬就如附表所示房屋曾與甲○等五人訂立贈與契約，將其基於合建契約對建商所得請求之合建房屋移轉所有權之請求權或房屋所有權贈與甲○等五人，何以甲○等五人於斯時不主張、抗辯，反而表示陳清萬死亡後，其所遺留依合建契約分配房屋之權利，業經伊與其他繼承人訂立協議書，達成一致之分配協議，同意由伊取得系爭房屋所有權？原審未查明陳清萬究如何與甲○等五人達成贈與之合意，遽以陳清萬指定甲○等五人為起造人及施義烈等不明確之證詞，即謂陳清萬已贈與其基於合建契約對建商所得請求之合建房屋移轉所有權之請求權予甲○等五人，進而為上訴人敗訴之判決，自有可議。本件事實未臻明瞭，本院尚無從為法律上之判斷。上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中華民國九十七年六月二十六日
最高法院民事第七庭
審判長法官劉福來
法官陳國禎法官陳重瑜法官吳謀焰法官許正順本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年七月八日
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