裁判字號：最高法院97年台上字第2812號刑事判決
裁判日期：民國97年06月26日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十七年度台上字第二八一二號上訴人甲○○選任辯護人 鄭文龍 律師
蔡碧家 律師上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年一月二十二日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第七一一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十四年度偵字第一二○七七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十九年九月十九日起至九十四年六月二日間，在桃園縣政府警察局桃園分局（以下簡稱桃園分局）中路派出所擔任警員，負責桃園分局第十八警勤區（範圍為桃園市中正里第十五鄰至十八鄰，即桃園市○○街雙號部分）之共同勤務及個人勤務，為依據法令從事公務之人員；另依刑事訴訟法第二百三十一條規定，為有調查犯罪職務之人員。緣該警勤區居民 李德川 於八十九年四月間某日起至九十四年一月三十日止，在該警勤區內之桃園縣桃園市○○街○○○巷○號，經營「星際電視遊樂器專賣店」（下簡稱：星際專賣店）；李德川之母 蔡秀吟 則設籍居住於同警勤區內之桃園縣桃園市○○街○○○巷○號，並於該址經營「壽星商店」，李德川另在桃園市○○街○○○號經營可口可樂網路咖啡店（該址屬於該分局第十九警勤區，當時之管區警員為 吳連水 ）；而依九十年內政部警政署函發之「戶口查察作業規定」，上訴人對於其警勤區上揭二處之戶口查察工作，每六個月至少一次，此為上訴人職務上所知悉。上訴人任職桃園分局中路派出所警員後，乃加強桃園市○○街○○○巷附近住戶之戶口查察及勤區查察工作，基於要求賄賂之犯意，先向李德川之母蔡秀吟表示有事與老闆商談，並留下聯絡電話請蔡秀吟轉告李德川與其聯絡，待李德川當日稍晚撥打電話與其聯絡，上訴人於電話中未表明用意，僅約定於星際專賣店內商談，二日後上訴人即前往該店內，詢問李德川前任管區警員向其收多少錢，其一個月能付給管區警員多少錢等語，經李德川表示前任管區未向其索取任何財物，上訴人竟直接要求李德川按月支付新台幣（下同）二萬五千元，做為減少至該二處查察戶口之代價，而後離去。李德川因恐警員經常查察戶口影響其商店之生意，先於九十年間某日，上訴人前往「星際專賣店」實施戶口查察時，當面向上訴人表示希能減少戶口查察之頻率，因上訴人未表同意，李德川又於同年年底某日，透過桃園市中信里里長 蕭文福 （係李德川之妻 陳玉真 之舅舅）安排，在桃園市○○路○段之「台東土雞城」與上訴人一同用餐，席間李德川曾私下再次向上訴人表達希能減少戶口查察次數之意，然仍為上訴人所拒絕。李德川經與其妻陳玉真商量後，決定以每月支付上訴人五千元，每二月支付一次為代價，希能換取上訴人減少查察之次數，隨即推由陳玉真於九十一年三月間某日，撥打上訴人手機（先電詢中路派出所查知上訴人手機門號），向上訴人陳稱：伊是「可口可樂」老闆娘，有東西要交給彼等語，暗示其與李德川已決定定期給付金錢予上訴人，而換取上訴人減少對上開二址之戶口查察、勤區查察之頻率之意思。上訴人明知依規定其對上開二址之戶口查察頻率僅需維持每六個月至少一次；勤區查察則可依其職務上之需要自為裁量，均為其職務上之行為，且其已向李德川要求賄賂，知悉陳玉真所欲交付者即為其向李德川要求之賄賂，乃與陳玉真達成交付賄賂之合意之概括犯意，於電話中指示陳玉真將第一期所約定給付之金錢，持往不知情之 吳周全 所經營位於桃園市○○路○○○號「 全誠 中古機車行」內，交予吳周全。同日下午，陳玉真即依上訴人電話指示，將李德川前所交付之一萬元放入信封內，持往吳周全機車店交付吳周全，由吳周全轉交上訴人收受；而此之後，陳玉真均會於每二月屆滿前後，先向李德川拿取每二月應給付上訴人之一萬元，或由李德川商請陳玉真先行支付後再償還之方式，由陳玉真將該一萬元裝入信封後，撥打上訴人手機，再依上訴人電話指示，將該一萬元持往上訴人指定之地點，交付予上訴人所指定之人，即陳玉真繼於九十年五月中旬某日，依上訴人之指示，將內裝一萬元之信封，持往前開機車行交給吳周全，由吳周全轉交甲○○；繼於九十一年七月中旬某日，依上訴人之指示，將內裝一萬元之信封，持往不知情之 紀月卿 所開設位於桃園巿壽星街二十號之美容院店內，交付予紀月卿，由紀月卿在該美容院內轉交上訴人；又於九十一年九月、十一月中旬某日，先後二次依上訴人之指示，均將內裝一萬元之信封，持往吳周全機車行交給吳周全，由吳周全先後轉交上訴人；上訴人前後自李德川處收受賄賂計五次，每次均一萬元，總計五萬元。而上開賄款交付期間，上訴人則改以每二月對上開二址實施戶口查察（或勤區查察）一次之頻率，為其職務上之工作以為對價。嗣李德川結束「星際專賣店」之經營後，於九十四年五月八日，向內政部警政署政風室檢舉上訴人收賄情事而查獲等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人連續依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為，收受賄賂罪刑，固非無見。
惟查（一）、證據裁判原則以嚴格證明法則為核心，亦即認定犯罪事實所憑之證據，須具證據能力，且經合法調查，否則不得作為判斷之依據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述，於充足刑事訴訟法第一百五十九條之二所定之「可信性」與「必要性」要件，即屬合於得為證據使用之傳聞例外，應依法律所定各種證據之調查方式，踐行調查之程序，始得作為判斷事實之依據。又對此審判外之陳述所定之「可信性」與「必要性」要件，係屬證據能力之規定，非屬證明力之問題，故法院應依審判中及審判外各陳述外部附隨之環境或條件，比較前後之陳述，並於判決理由內詳述其採用先前不一致之陳述的心證理由，始為適法。原判決採李德川於警詢之供述為斷罪之證據，但並未詳加論述說明其於警詢之陳述與審判中之陳述有何不符，以及其於警詢中之陳述具有「可信性」與「必要性」要件，而得為證據之心證理由，已嫌理由欠備。且依卷附審判筆錄，亦未有於審判期日，審判長將該警詢筆錄依刑事訴訟法第一百六十五條第一項之規定，向當事人、辯護人宣讀或告以要旨之記載，遽採為證據，難謂為適法。
（二）、科刑之判決書，其宣示之主文，與所載之事實及理由，必須互相適合，否則，即屬理由矛盾，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，其判決當然為違背法令。又刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，則係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。貪污治罪條例第七條規定：「有調查、追訴或審判職務之人員，犯第四條第一項第五款、第五條第一項第三款之罪者，加重其刑至二分之一。」既係依行為人具上述之身分條件，而特設之加重處罰，其併須以具備該身分條件為構成要件，法定本刑亦經加重，俱與原定犯罪類型有異，自屬犯罪類型變更，成為另一獨立之罪名。且有罪之判決書，應於主文內載明所犯之罪，刑事訴訟法第三百零九條前段亦有明定；其罪名如何記載，始堪謂「載明」，法律並無明文，實務上固以與論罪科刑法條所揭示之罪名相一致為必要，但如係簡省若干文字而為記載之情形，仍須於全案情節與判決本旨無影響，並無礙於罪名之區別者，始能謂與該規定不悖。原判決認定上訴人行為時係桃園分局中路派出所警員，為依據法令從事公務之人員，且依刑事訴訟法第二百三十一條規定，為有調查犯罪職務之人員，所犯本件貪污治罪條例第五條第一項第三款之職務上行為收受賄賂罪，應依同條例第七條規定加重其刑等情；依上揭說明，上訴人因其身分條件應依上開規定加重其刑，即屬犯罪類型變更，成立另一獨立之罪名。但原判決主文所載罪名僅為「依據法令從事公務之人員，對於職務上之行為收受賄賂」，未併載明其係「有調查職務之人員」之犯罪類型變更後之成罪條件，此與其事實及理由所載上訴人所犯罪名未盡一致，難謂並無影響於全案情節及判決本旨，且無從與未依上述身分條件加重其刑之貪污治罪條例第五條第一項第三款之罪名相區別，自非僅為判決主文罪名記載文字簡略而已，難認與前揭規定不相違背，自有可議。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，仍應由本院將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年六月二十六日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官賴忠星法官蕭仰歸本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年六月三十日
Ａ