裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上易字第952號刑事判決
裁判日期：民國89年08月31日
裁判案由：違反著作權法
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十九年度上易字第九五二號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 吳建勛 律師
江雍正 游雪莉 右上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度易字第一四七五號中華民國八十九年四月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第三О九七號、併案案號：八十九年度偵字第五三六О號、第六二九二號、一五二三四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○共同明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付為常業，累犯，處有期徒刑壹年貳月。
扣案現金新台幣玖佰元、陸佰元、如附表（一）、（二）、（三）所示之盜版音樂光碟片、音樂錄音帶均沒收。
事實
一、甲○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，於八十三年十一月二十二日經臺灣高雄地方法院以八十三年度易字第六一○七號判決判處有期徒刑三月，於八十四年一月十七日判決確定，同年二月二十三日易科罰金執行完畢，仍不知悔改，明知綽號「雄仔」之成年男子販賣之音樂光碟及錄音帶均係擅自重製而侵害他人著作權之盜版品，竟以總價新臺幣（下同）五萬九千元之價格購入該等盜版光碟四百片、錄音帶五百六十卷，嗣基於營利之意圖，自八十九年一月下旬起，在高雄市○○區○○○路與十全二路交岔口附近之夜市場，分別每片光碟二百元、三片五百元，每卷錄音帶一百元、三卷二百五十元之售價，販賣予不特定人，並以之為常業，嗣於同年月廿九日晚上十時四十分許，請託 蘇鈺惠 （另案提起公訴）幫其在在高雄市○○區○○○路與十全二路交岔口附近之夜市場設攤，分別以每片光碟二百元、三片五百元，每捲錄音帶一百元之價格，販賣盜版ＣＤ及錄音帶時，為警當場查獲，並扣得販賣所得新台幣（以下同）現金九百元及如附表（一）所示之盜版ＣＤ唱片一百十片及盜版錄音帶一百廿捲；翌日（三十日）零時二十五分許，又在該處甲○○之攤位再度為警當場查獲，並扣得附表（二）盜版音樂光碟二百六十片及錄音帶四百二十三卷，及販賣所得六百元。又甲○○仍未知悔改，仍基於同一常業之犯意，續於高雄縣岡山鎮仁愛里欣欣市場販賣前次未被查獲之庫存盜版音樂光碟，以此營利。嗣於同年二月二十七日九時五十分，又在該處為警查獲，當場扣得附表（三）盜版音樂光碟四十一片。
二、案經滾石國際音樂股份有限公司、華納國際音樂股份有限公司、上華國際企業股份有限公司、福茂唱片音樂股份有限公司、科藝百代股份有限公司、新力哥倫比亞音樂股份有限公司、博德曼股份有限公司、豐華唱片股份有限公司、環球唱片國際股份有限公司、魔岩唱片股份有限公司及艾迴股份有限公司告訴、保安警察第二總隊第四大隊第三中隊、高雄縣警察局岡山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及併案審理。
理由
一、訊之上訴人甲○○對右揭犯行已於警訊、偵查、原審及本院審理中均坦承有設攤販賣光碟片及錄音帶等語不諱，惟辯稱：卅日凌晨查獲之附表（二）那一攤係替朋友代看，並非我所設之攤位，我不可能在同一地點擺兩攤云云。然查卅日凌晨查獲之附表（二）所示那一攤也係上訴人所擺設，業据上訴人甲○○於警訊、偵查、原審審理時陳明（見上訴人之警訊、偵查及原審筆錄），核與告訴代理人何偉銘、 張昌政 分別於警訊及偵查中指述之情節相符，並有如附表（一）所示之盜版音樂光碟片一百十片、盜版音樂錄音帶一百廿捲、（二）所示之盜版音樂光碟片二百六十片、盜版音樂錄音帶四百二十三卷，及附表（三）所示盜版音樂光碟四十一片扣案可稽。又一人在一攤販商場擺設兩攤，自己看一攤，請人看另一攤，亦事所常見，非不可能。上訴人甲○○在警訊中亦稱其在該處擺設有二個攤位（見八十九年一月三十日警訊筆錄）。又上訴人甲○○在市場設攤販賣，顯係以之為業，又其販賣本件盜版音樂光碟及錄音帶，其非偶一為之已屬明顯，且其販賣之期間近一個月，而於短短一個月內即被查獲三次，扣得之盜版光碟有數百片，錄音帶數百卷之多等事實，益足証其以此犯行維生，上訴人甲○○係以本件犯行為常業應已明確，其所辯係避重就輕之詞，不足採信，其犯行已堪認定。
二、核上訴人甲○○所為，係犯著作權法第八十七條第二款、第九十三條第三款、第九十四條之明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付為常業罪。公訴人認上訴人甲○○係犯著作權法第八十七條第二款、第九十三條第三款，而未論以常業犯，尚有誤會，爰依刑事訴訟法第三百條變更起訴法條。上訴人就販賣附表（一）所示之盜版音樂光碟片、盜版音樂錄音帶部分，與 蔡鈺惠 有犯意聯絡及行為分擔，係屬共同正犯。上訴人販賣附表（一）所示之盜版音樂光碟片、盜版音樂錄音帶部分，雖未据起訴，惟此部分與起訴部分均為常業犯之一部，亦為起訴效力所及，本院自得一併審究。上訴人甲○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，八十三年十一月二十二日，經臺灣高雄地方法院以八十三年度易字第六一○七號判決判處有期徒刑三月，於八十四年一月十七日判決確定，同年二月二十三日易科罰金執行完畢，此有本院被告全國前案紀錄表一份在卷可按，其於執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，應係累犯，爰依刑法第四十七條加重其刑。
三、原審予以論科，固非無見，惟查原審就上訴人甲○○販賣附表（一）所示之盜版音樂光碟片、盜版音樂錄音帶部分未及審究，尚有未洽（原審於八十九年四月廿六日宣判，上訴人甲○○販賣附表一所示之盜版音樂光碟片、盜版音樂錄音帶部分於八十九年七月十八日移送併辦），上訴人甲○○上訴指摘原判決量刑過重，雖無理由，惟原判決既有可議，自應予撤銷改判，審酌上訴人甲○○明知係他人擅自重製之盜版音樂光碟片、錄音帶，竟仍予買受，並販賣予不特定人圖利，漠視著作權人為錄音著作所投注之大量心力，侵害著作人權利，其犯後已坦承犯行，態度良好，且販賣之時間尚短，其設攤販賣規模非大等一切情狀，爰仍依原判從輕量處有期徒刑一年二月。扣案現金九百元、六百元係上訴人甲○○所有之犯罪所得，此業其供承不諱，應依刑法第三十八條第一項第三款宣告沒收。如附表
（一）、（二）（三）所示之盜版音樂光碟片、音樂錄音帶，均係供犯罪所用之物，且為上訴人甲○○所有，業據上訴人甲○○供承在卷，並依同法第三十八條第一項第二款規定沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、著作權法第八十七條第二款、第九十三條第三款、第九十四條、刑法第十一條前段、第二十八條、第四十七條、第三十八條第一項第二款、第三款，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中華民國八十九年八月三十一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官郭雅美
法官洪兆隆法官張盛喜右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官鄭翠芬中華民國八十九年九月一日附論本判決論罪之法條著作權法第八十七條第二款：
有左列情形之一者，視為侵害著作權或製版權：
二、明知為侵害著作權或製版權之物，而散布或意圖散布而陳列或持有或意圖營利而交付者。
著作權法第九十三條第三款：
有左列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：
一、侵害第十五條至第十七條規定之著作人格權者。
二、違反第七十條規定者。
三、以第八十七條各款方法之一侵害他人之著作權者。著作權法第九十四條：
以犯第九十一條、第九十二條或第九十三條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣四十五萬元以下罰金。
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