裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院89年上易字第231號刑事判決
裁判日期：民國89年08月31日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決八十九年度上易字第二三一號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 蕭昌輝 右列上訴人因竊盜案件，不服臺灣花蓮地方法院八十九年度易字第三四九號中華民國八十九年七月五日第一審判決(起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署八十九年度偵字第一二三九號)，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○攜帶凶器竊盜，累犯，處有期徒刑捌月。
扣案之玫瑰石貳拾顆，計柒佰零捌公斤沒收。
事實甲○○前曾於民國（下同）八十二年間因竊盜案件，經本院判處有期徒刑九月確定，甫於八十四年六月十二日執行完畢（起訴書誤載為八十四年六月十二日），猶不知悔改，復意圖為自己不法之所有，於八十七年四月間某日，攜帶其所有客觀上具有危險性，足以對人之身體、生命構成威脅可為凶器之大、小鐵鎚二把，違法私自在花蓮縣花東鐵路幹線木瓜溪鐵橋上游約三百公尺處（起訴書誤載為花蓮縣木瓜溪橋上游約二百公尺處）之木瓜溪河床公告河川區域內，以該大、小二把鐵鎚盜採屬於薔薇輝石之寶石（俗稱玫瑰石），計七百零八公斤，將該薔薇輝石敲碎成二十顆（每顆從十公斤至七十五公斤不等），得手後以其搬運車，搬運至花蓮縣秀林鄉崇德村崇德一００之八號住處藏放。嗣於八十九年四月十二日下午十六時許，甲○○擬將上揭贓物以農用搬運車載運至花蓮市區找人雕刻時，為警在台九線南三棧段公路旁查獲，並扣得大、小薔薇輝石二十顆。
案經花蓮縣警察局新城分局報請臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊之上訴人即被告甲○○對於在前揭時地，以大、小鐵鎚敲碎薔薇輝石成二十顆予以攜帶回家之事實，雖坦承不諱，惟矢口否認有竊盜犯行，辯稱：「伊不知道在河床上撿拾玫瑰石是違法的」等語。其選任辯護人更為被告辯護稱：被告所持有之玫瑰石並非竊取之物，而是颱風來臨時所撿拾之物，每當颱風來臨時，花蓮縣各河川，撿拾奇石之人不計其數，平時或假日亦有民眾在河床上尋找奇石，以載回家供觀賞者，比比皆是，從而被告在颱風來臨前，在河床上撿拾玫瑰石之行為，即非竊盜行為。在花蓮撿拾幾顆雅石（含玫瑰石）用於觀賞，多年來已蔚為風氣，已是人民休閒生活的一部，河床或海濱等地方（非國家公園區域內），經常有民眾前往撿拾，並無禁止規定，被告撿拾玫瑰石之行為，尚難認為違法。惟查：
㈠被告所採之石頭二十顆，經原審法院委請經濟部礦務局東區辦事處派員鑑定結果
，認均屬礦業法第二條所列之「寶石（薔薇輝石）」礦種等語，有該局八十九年六月五日八九礦局東管字第九七六三號函在卷足憑。依礦業法第一條之規定，應屬國有，自不得違法盜採。
㈡被告甲○○採取系爭薔薇輝石之地點，係在花東鐵路幹線木瓜溪鐵橋上游約三百
公尺處木瓜溪河床上，此有被告指認之採石地點位置圖一紙及被告所指現場照片二張附卷可稽，該採石地點係河川地，縣政府並未核准土石採取或礦業用地。參酌本件薔薇輝石重達七百零八公斤，被告以大、小鐵鎚將之敲擊成二十顆之行為已非通常撿拾舉動，被告實係竊取河床薔薇輝石，已無疑義。此外，復有被告所竊取之薔薇輝石二十顆扣案足憑，且有照片五張附卷可稽，被告所辯顯係事後卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、按刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。竊盜攜帶鐵鎚，雖係供行竊之工具，然上揭工具於客觀上均足以對人之身體、生命構成威脅，仍應成立攜帶凶器竊盜罪（最高法院七十四年三月十九日第三次刑事庭會議決議參照）。核被告甲○○所為，係犯刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶凶器竊盜罪及礦業法第六十九條第一款後段之違法私自採礦罪。所犯上開兩罪係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之加重竊盜罪處斷。公訴人就礦業法部分雖未起訴，惟既係裁判上一罪，自為起訴效力所及，本院自得一併審判。又被告甲○○前曾於八十二年間因竊盜案件，經原審法院判處有期徒刑九月確定，甫於八十四年六月十二日執行完畢，此有台灣花蓮地方法院檢察署刑案查註紀錄表一紙附卷可稽，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑。原審據以論科，固非無見。惟查被告除竊盜罪外，尚觸犯礦業法第六十九條第一款後段之違法私自採礦罪，實務上，依通說係採想像競合犯說，原審既於事實欄認定為寶石礦物，又於理由欄內予以敍明，惟於適用法律時未一併適用，自有可議。被告上訴意旨否認犯罪，雖無可取，惟原判決既有如上所述之不當，自應撤銷改判。爰審酌被告素行不良，曾有竊取國有薔薇輝石之前科紀錄（經本院以八十三年度易字第一五號判處有期徒刑九月確定），已明知薔薇輝石未經許可開採不得盜取，仍飾詞狡辯不知撿拾薔薇輝石為有刑責，及其所竊取之薔薇輝石數量甚多，所用手段、家境狀況、教育程度、其行為對河川生態與行水安全所造成影響、犯罪後態度尚可等一切情狀，量處有期徒刑八月，以示懲儆。扣案之前開玫瑰石二十顆，計七百零八公斤，係被告所採之礦物，依礦業法第九十九條前段之規定，應予沒收（最高法院七十九年度第三次刑事庭會議決議㈡參照）。至於被告用以行竊之大、小鐵鎚二把，據其供明業已滅失，爰不宣告沒收，併此敍明。
據上論斷：應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，礦業法第九十六條第一款後段、第九十九條前段，刑法第十一條、第三百二十一條第一項第三款、第五十五條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官李土城到庭執行職務。
中華民國八十九年八月三十一日
審判長法官吳鴻章
法官黃永祥法官莊謙崇右正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官劉夢蕾中華民國八十九年九月二日