裁判字號：最高行政法院94年判字第1587號判決
裁判日期：民國94年10月20日
裁判案由：建築法
最高行政法院判決
94年度判字第01587號上訴人己○○
乙○○戊○○丙○○丁○○
（兼其餘上訴人共同送達代收人）被上訴人臺北市政府工務局代表人甲○○上列當事人間因建築法事件，上訴人對於中華民國93年5月19日臺北高等行政法院92年度訴字第1436號判決，提起上訴。本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理由
一、本件上訴人在原審起訴意旨略以：上訴人等共同出資未經申請核准，於臺北市○○區○○街○○○號1樓旁一般空地、停車空間，以鐵皮、鐵架等材質，增建一層高約3公尺，面積約16平方公尺之構造物（下稱系爭構造物），經被上訴人審認系爭構造物未申領執照擅自建築，違反建築法第25條、違章建築處理辦法第2條規定，構成違建，爰依同法第86條第1款規定，以民國（下同）91年5月28日北市工建字第09150185000號違建查報拆除函（下稱原處分）通知上訴人己○○依法應予拆除。上訴人等均不服，循序提起本件行政訴訟。查系爭構造物非新違建，係78年搭建，依當時相關法規免申請、免報備，嗣於82年間分三階段拆掉，逐步整修為現狀，依臺北市政府當前取締違建措施之違建查報作業原則規定，屬暫免查報之構造物，83年空照圖及臺灣省林務局航空照片未顯示並不表示無搭建，且放大之臺灣省林務局航空照片上系爭構造物乃因陰影遮蓋而無法顯影，並非被上訴人所指無顯影。為此請判決將訴願決定及原處分均撤銷等語。
二、被上訴人則以：依卷附83年被上訴人所屬都市發展局製作之空照圖及83年臺灣省林務局所製作之航空照片等資料均顯示系爭構造物所在地並無顯影，足見系爭構造物應為84年1月1日以後新產生之違建，上訴人所提出之航照圖既無法證明系爭構造物之修繕期間，上訴人於修繕前亦未事先申請備案，且無法提出系爭構造物83年12月31日修繕前之照片可供參考，從而，被上訴人就系爭構造物所為查報應予拆除之處分，與法並無不合等語，資為抗辯。
三、原審駁回上訴人在原審之訴，係以：系爭構造物為上訴人等共同出資建造及共同管理，業據上訴人等陳明在卷，雖僅上訴人己○○為原處分受處分人，依行政訴訟法第37條第1項第2款規定，為訴訟標的之權利、義務或法律上利益，為其所共同者，得為共同訴訟人，一同起訴，故上訴人等5人均有提起本件行政訴訟之權能，先予敘明。按建築法第25條第1項前段規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」第86條第1款規定：「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之50以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」次按違章建築處理辦法第2條規定：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」第4條第1項規定：「違章建築查報人員遇有違反建築法規之新建、增建、改建、修建情事時，應立即報告主管建築機關處理，並執行主管建築機關指定辦理之事項。」第5條前段規定：「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。」為主管機關內政部依據上述法律對於違章建築認定及拆除而為技術性、細節性之規定，非增加法律所無之限制，被上訴人自得據以行政。又按臺北市政府當前取締違建措施之違建查報作業原則第1條第1項規定：
「違建拆除執行計畫：民國84年1月1日以後新產生違反本市違建查報作業原則之違章建築，不論地區及違建規模大小，一律查報拆除，並列管加強巡查，對拆後重建及施工中違建，則採現查現拆及移送法辦，以遏止新違建產生。」第2條第4項規定：「違建查報作業原則．．．違建查報作業原則：㈠民國83年12月31日以前之既存違建，如無妨礙公共安全、公共交通、公共衛生、都市景觀及都市計畫等，拍照列管，暫免查報。㈡前款既存違建，在原規模之修繕行為（含修建），拍照列管，暫免查報拆除。但若有新建、增建、改建等情事，．．．，則應以新違建查報拆除。」為臺北市政府於法定職權範圍內，對於執行該市違建之取締、拆除，參照建築法及內政部訂定之違章建築處理辦法所為細節性、技術性統一之釋示，經核並未違反法律保留原則。查臺北市○○區○○街○○○號1樓旁前構造物於74年9月4日及77年10月22日查報在案，並業已於76年4月29日及77年11月3日拆除結案，有違建查報案件清冊附卷足按。又依附卷83年被上訴人所屬都市發展局製作之空照圖及83年臺灣省林務局所製作之航空照片等資料均顯示系爭構造物所在地並無顯影，足見系爭構造物應為84年1月1日以後新產生之違建。上訴人主張係因陰影遮蓋而無法顯影云云，並不足採。又上訴人固提出記載82年11月12日估價單，及舉證人 陳永昌 到庭證稱伊於10幾年前至系爭構造物修繕，屋頂換彩色鋼板、旁邊做不鏽鋼水槽、水切，當時的大門與目前照片上的大門一樣云云。惟該估價單未記載地址，僅記載「謝先生」，又估價單並不能證明確有修繕，且證人亦自承沒有開立發票或收據，未將估價單留底，印象中已經很久，約有10幾年等語，則證人是否確於82年間至臺北市○○區○○街○○○號1樓旁進行修繕，並非無疑，而上訴人亦未能提出82年間修繕前後之任何照片供證，自難僅憑上開估價單、證人陳永昌之證詞即認定系爭構造物於82年間已存在。上訴人主張系爭構造物非新違建，於82年間逐步整修為現狀云云，亦不足採。綜上所述，原處分並無違誤，訴願決定對於上訴人己○○部分遞予維持，亦無不合；對於其餘上訴人4人以程序上駁回訴願，理由雖有不同，但結論並無不同。上訴人等仍執前詞，訴請撤銷原處分與訴願決定，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，上訴人聲請傳訊證人 陳良雄 、 蔡國雄 、 李魁相 等，核無必要。資為其判決之論據。
四、本院按：原判決以卷附83年被上訴人所屬都市發展局製作之空照圖及83年臺灣省林務局所製作之航空照片均顯示系爭構造物所在地並無顯影，據以認定系爭構造物應為84年1月1日以後新產生之違建。固非無見。惟上訴人於原審即主張空照相片確有系爭構造物之顯影，請求專家判讀等語。查原審據以認定事實主要證據即卷附空照圖如何判讀，上訴人既有爭執，自有送請專業判讀之必要，以昭折服，原判決未就上訴人之爭執，敘明何以勿需送請專人判讀之理由，已嫌疏漏。次查證人陳永昌於原審證稱伊於10幾年前至系爭構造物修繕，屋頂換彩色鋼板、旁邊做不鏽鋼水槽、水切，當時的大門與目前照片上的大門一樣等語，並有顏色老舊之估價單乙紙在卷佐證，是否全無可採，自有進一步探究之餘地。又查上訴人於原審除請求傳訊證人陳永昌外，另請求傳訊承包系爭建物油漆、水電工程之證人陳良雄、蔡國雄及建築師李魁相為證，原審以該估價單未記載地址，僅記載「謝先生」，又估價單並不能證明確有修繕，而認證人陳永昌是否確於82年間至臺北市○○區○○街○○○號1樓旁進行修繕，並非無疑，按原審既認該證人陳永昌之證詞尚屬可疑，自有傳訊上述其餘證人到庭互相參酌，詳予查明事實之必要，原判決遽謂本件事證已臻明確，上訴人聲請傳訊上述證人無必要，亦嫌速斷。綜上，原判決既有前述違誤，上訴意旨據以指摘求為廢棄，為有理由，爰將原判決廢棄，並發回原法院查明事實後，另為適法之判決，以資救濟。
五、據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中華民國94年10月20日
第五庭審判長法官高啟燦
法官蔡進田法官黃璽君法官廖宏明法官楊惠欽以上正本證明與原本無異中華民國94年10月20日
書記官彭秀玲