臺灣高等法院臺南分院98年度上訴字第322號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年上訴字第322號刑事裁定

裁判日期：民國98年04月15日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事裁定98年度上訴字第322號上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，對於本院中華民國九十八年三月十九日所為第二審判決（九十八年度上訴字第三二二號），提起上訴，本院裁定如下：
主文原判決關於施用第二級毒品罪部分之上訴駁回。
理由
一、上訴意旨略以：一行為而觸犯數罪名或犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷，刑法第五十五條訂有明文。所謂一行為觸犯數罪名之想像競合犯，係指行為人以一個意思決定為一行為，而侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件，成立數個罪名之謂，而又一行為觸犯數罪名，就故意犯而言，係指對於該數罪同時有各別之犯意而藉一個行為以達成之而言。而卷查本件上訴人甲○○施用毒品之方法，係將一級毒品海洛因與二級毒品安非他命，摻混在一起同時施用解癮，因此其方法或結果之行為屬競合之關係，應以想像競合犯從一重處斷，亦即是僅以施用一級毒品罪論處。是以本件原判決卻予以分論併罰，顯有適用法則不當之違背法令云云。
二、按最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，經第二審判決後，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第三百七十六條第一款定有明文。又原審法院認為上訴，係法律上不應准許者，應以裁定駁回之，同法第三百八十四條亦定有明文。
三、經查：本件判決關於被告施用第二級毒品行為部分，係為毒品危害防制條例第十條第二項之罪，其最重本刑為三年以下有期徒刑，係合於上開條款之規定，不得上訴第三審法院，茲上訴人對本院所為之第二審判決，向第三審法院上訴，顯屬違背上開規定，自應予以駁回。至於上訴意旨辯稱：本件上訴人甲○○施用毒品之方法，係將一級毒品海洛因與二級毒品安非他命，摻混在一起同時施用解癮，因此其方法或結果之行為屬競合之關係，應以想像競合犯從一重處斷，亦即是僅以施用一級毒品罪論處云云。惟查：被告於九十七年九月二十五日中午十二時三十分許，在臺南縣安定鄉中沙村中崙農場旁空地內，以摻入香菸點燃吸食方式施用第一級毒品海洛因一次，並以點火燃燒玻璃管吸食煙霧方式施用第二級毒品安非他命一次等情，為被告於偵審時自承在卷（警卷第三至四頁、偵卷第六至七頁、原審卷第五十一頁），其施用方式不同，應認被告所犯毒品危害防制條例第十條第一、二項之施用第一、二級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，業經本院前開判決審明在案。從而被告主張施用一級毒品與二級毒品為想像競合犯，應從較重之施用第一級毒品罪處斷云云，顯有誤解。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第三百八十四條前段，裁定如主文。
中華民國98年4月15日
刑事第六庭審判長法官董武全
法官杭起鶴法官沈揚仁以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官廖文靜中華民國98年4月17日