裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年上訴字第261號刑事判決
裁判日期：民國98年04月15日
裁判案由：違反銀行法
臺灣高等法院臺南分院刑事判決98年度上訴字第261號上訴人即被告甲○○選任辯護人 蘇文奕 律師
陳郁芬 律師上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣臺南地方法院96年度訴字第1790號中華民國98年1月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署96年度偵字第14421號，移送併辦案號：97年度偵字第4496號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係台南縣永康市○○街○○巷○號「建保藥局」之負責人，其曾於96年1月間以違反銀行法私自經營兩岸匯兌經調查局移送臺灣臺南地方法院檢察署。復於95年12月起，利用不知情之妹妹 劉美惠 （其涉嫌違反銀行法罪嫌部分業經臺南地檢署檢察官以96年度偵字第14421號為不起訴處分確定）名義所設置之「六開數位科技實業社」，未經許可，擅自經營銀行之臺灣地區與大陸地區之國內外通匯業務，接受不特定客戶委託匯款至大陸。甲○○在網路上開設六開數位科技網站，製作6KMONEY匯款網頁，由客戶透過網路申請認購Ｋ幣，Ｋ幣之價格依每日人民幣對新台幣之匯率而定，甲○○提供網路MSN帳號:k6money@hotmail.
com、即時通訊Skype：K6money（連絡電話：0000000000）等聯絡工具，以及六開數位科技實業社名義於寶華商業銀行設立帳號帳號000000000000作為匯款帳戶。經 曾利珍 、 謝秉軒 、 俞志達 等不特定民眾，上6KMONEY匯款網頁，購買Ｋ幣用以支付大陸洶寶網網站廠商拍賣物之款項，及每筆交易收取手續費新台幣（以下同）200元，再以當日新台幣對人民幣之匯率匯新台幣至劉美惠之上開帳戶，再由大陸地區之不詳姓名之人匯款予出貨廠商，出貨廠商再寄送貨品予台灣地區之購買者，以此方式進行兩岸匯兌，前後轉帳金額153217元（詳細匯款日期、金額、匯入帳戶等均如附表一編號1至3所示）。因認被告甲○○涉犯銀行法第29條第1項、第125條第1項之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例意旨可資參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯上開犯行，無非以：㈠被告之自白，証人劉美惠、曾利珍、謝秉軒、俞志達等人之証詞；㈡證人曾利珍之中壢東興郵局帳戶歷史交易清單、謝秉軒之蘇澳郵局帳戶歷史交易清單、俞志達之臺灣銀行仁愛分行開戶及往來明細資料、臺中商業銀行96年3月2日、96年3月13日、96年3月20日、96年3月30日、96年4月17日入戶電匯通知單、六開數位科技實業社6ＫMONEY網頁列印資料、行政院金融監督管理委員會銀行局96年3月8日銀局㈠字第0960009263號函及附件、被告使用之00-000000號電話通聯調閱查詢單、法務部稅務電子閘門所查詢六開數位科技實業社之營利事業所得稅扣繳款資料及登記資料、法務部稅務電子閘門所查詢建保藥局之營利事業所得稅扣繳款資料及登記資料、六開數位科技實業社寶華銀行000000000000號帳戶95年12月起至96年4月之資金往來紀錄及申請帳戶文件等件為論罪之依據。
四、訊據上訴人即被告甲○○固坦承有上開地下匯兌之事實，但堅詞否認有何上開犯行，辯稱「伊沒有另行起意而為上開犯行，上開網站自前案起一直沒有停掉過，本件與95年間違反銀行法，經本院以96年度上訴字第1354號判處有期徒刑1年8月，緩刑4年之案件係屬同一案件」等語。
五、經查：㈠被告自95年1月間某日起，以獲得新臺幣（下同）9萬元之報
酬及得在網站空白免費刊登廣告之利益，擔任「兩岸代付站」網站（網址：www.6kmoney.com）（負責人係真實姓名年籍不詳之大陸地區人士「 劉翰良 」，下稱「劉翰良」）臺灣地區網路管理業務人員，由「劉翰良」於大陸地區申請設立「兩岸代付站」網站，並在美國註冊，被告則於臺灣地區架設並管理該網站業務，網頁刊登匯款資訊，並以「麥克」之名於網頁上登載聯絡電話0000000000號，其接受不特定人之委託，從事臺灣地區與大陸地區之金錢匯兌業務，其方式為客戶先透過該網站公布之兌換匯率，將匯款金額及每筆匯款均需200元之手續費匯入網站所指定不知情之 買淑芳 所有在玉山銀行永康分行0000000000000號帳號帳戶內，由客戶以電話或電子郵件告知款項已匯入，經該網站相關人員確認款項匯入無誤後，再由「劉翰良」在大陸地區按其等與客戶事先約定之匯率，將扣除手續費後之等值人民幣匯入客戶所指定之帳戶內，以此方式非法辦理臺灣地區與大陸地區之匯兌業務，該「兩岸代付站」網站迄至95年6月27日止，匯款金額計達23,375,355元。案經法務部調查局彰化縣調查站（下稱彰化縣調站）認為被告涉嫌違反銀行法，於96年1月12日約談被告到案，並以該調查站96年1月29日彰防字第09662003910號刑事案件移送書，報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵辦，經該署檢察官傳喚被告於96年3月1日下午到案訊問，告知被告涉嫌私自經營兩岸匯兌，違反銀行法罪名等相關規定，其後，上開情節經臺南地檢署檢察官於96年5月31日偵查終結，以96年度偵字第3086號向原審提起公訴，嗣由本院認為被告違反銀行法第29條第1項之規定，以非銀行業者之身份辦理國內外匯兌業務，應依同法第125條第1項前段之規定處罰，而於97年1月24日，以96年度上訴字第1354號判處「被告共同違反非銀行不得辦理國內外匯兌業務之規定，處有期徒刑1年8月，緩刑4年」確定（下簡稱前案）等情，業據被告供認在卷，並經本院調取本院96年度上訴字第1354號刑事卷証核實，堪認為真實。
㈡又被告借用不知情之劉美惠名義所設置之「六開數位科技實
業社」，借用劉美惠六開數位科技實業社之寶華商業銀行帳號帳號000000000000帳戶，上開帳戶並作為客戶匯入委託款項匯兌人民幣業務之人頭帳戶，復在網頁刊登匯款資訊，提供網路MSN帳號:[email protected]、即時通訊Skype：6Kmoney及行動電話0000000000號等做為聯絡工具，且於附表一編號1至3所示時間，有如附表一編號1至3所示之客戶曾利珍、謝秉軒、俞志達，透過上開網站公佈之兌換匯率，將如附表一編號1至3所示金額（包含每筆匯款200元之手續費），匯入網站指定之如附表一編號1至3所示之帳戶內等事實，又據被告供認不諱，並經証人劉美惠、曾利珍、謝秉軒、俞志達分別於調查站、偵查中証述明確；並有證人曾利珍之中壢東興郵局帳戶歷史交易清單、謝秉軒之蘇澳郵局帳戶歷史交易清單、俞志達之臺灣銀行仁愛分行開戶及往來明細資料（見臺北市調處卷第69-90頁，臺南地檢署96年度偵字第14421號卷第30-37頁）、臺中商業銀行96年3月2日、96年3月13日、96年3月20日、96年3月30日、96年4月17日入戶電匯通知單可佐頁）；而被告經營兩岸代付站網站，提供並提供網路MSN帳號:[email protected]、即時通訊Skype:k6money及行動電話0000000000號做為聯絡工具，並在臺南縣永康市○○○街○○號、臺南縣永康市○○街○○巷○號等地管理維護兩岸代付站網站，另扣案被告所有LIFEBOOK筆記型電腦中有檢索搜得[email protected]電子郵件信箱地址，顯示該筆記型電腦有使用上開電子郵件信箱，並有檢索搜得「匯兌備份」、「匯兌已付款成功」、「匯兌專用」等字串相關資料之事實，亦有六開數位科技實業社6ＫMONEY網頁列印資料、行政院金融監督管理委員會銀行局96年3月8日銀局㈠字第0960009263號函及附件、被告使用門號00-000000號電話通聯調閱查詢單、法務部稅務電子閘門所查詢六開數位科技實業社之營利事業所得稅扣繳款資料及登記資料、法務部稅務電子閘門所查詢建保藥局之營利事業所得稅扣繳款資料及登記資料、六開數位科技實業社寶華銀行000000000000號帳戶95年12月起至96年4月之資金往來紀錄及申請帳戶文件、6Kmoney.net與6Kmoney.com之網路查詢資料（見臺北市調處卷第26-68頁，原審卷第97-99頁）、兩岸代付站網頁列印資料19頁、數位聯合電信股份有限公司函文、臺灣固網股份有限公司95年10月5日臺固查資000000000號書函、法務部調查局資訊室資安鑑識實驗室96年9月5日鑑識報告附卷堪查（見臺南市調站卷第52-70、80-139頁）；再者，上開「六開數位科技」網站網頁上，載有「十分鐘入帳中」、「請將上述換算臺幣金額匯至以下：銀行：810（寶華銀行）戶名：六開數位科技實業社帳號000000000000」」、「‧‧‧由於目前兩岸三地的匯款存在許多不便且耗時‧‧‧，因此成立6kmoney除替廣大的台商服務，並對有需要急難匯兌、情人禮金、小額匯兌、網路貸款等等做最佳且便利的服務」等旨（見臺北市調處卷第28、35、36頁），上開「兩岸代付站」網站網頁上，亦載有「十分鐘入帳中」、「兩岸誠信匯款、快速、穩定、安全」、「‧‧‧匯款到大陸，簡便快速」等旨（見臺南市調站卷第55、56、60、62-65、70頁）；另有LIFEBOOK筆記型電腦1臺扣案可憑，足認被告所管理之「六開數位科技」、「兩岸代付站」網站網頁不僅有公告周知辦理匯款至大陸業務之訊息，更進而提供國內外匯兌之業務，要可認定。
㈢被告雖辯稱本件與前案係屬同一案件云云。但查：
１集合犯係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數
個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之反覆多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。又刑法於94年2月2日修正公布，刪除連續犯及含連續性質之常業犯等相關規定，自95年7月1日施行。再依刑法第56條修正理由之說明謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法本旨（最高法院97年度台上字第3579號判決參照）。則集合犯固因其行為特質而評價為包括一罪，然並非所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行為人主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時空上具有密切關係，且依社會通念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足當之，否則仍應依實質競合予以併合處罰。尤以行為經警查獲時，其反社會性已具體表露，行為人已有受非難之認識，其包括一罪之犯行至此終止，如經司法機關為相關之處置（如具保、責付等）後，猶再犯罪，則主觀上顯係另行起意，客觀上其受一次評價之事由亦已消滅，自不得再以集合犯論（最高法院97年度台上字第3441號判決可資參照）。而繼續犯與集合犯既同為實質一罪，則就繼續犯反覆實施同種類行為，其法律評價可否認係屬實質一罪，仍應與集合犯為相同之解釋。
２被告自95年1月間某日起，因違反銀行法案件，經彰化縣調
查站於96年1月12日約談到案，並於96年1月29日函送臺南地檢署檢察官偵辦，經該署檢察官傳喚被告於96年3月1日下午到案訊問，且依刑事訴訟法第95條規定，告知被告涉嫌私自經營兩岸匯兌，違反銀行法罪名，得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述，得選任辯護人，得請求調查有利之證據等等相關刑事訴訟法上被告之權利，且被告該次偵查中亦供陳「（檢察官問：你是否知道不是銀行不可以從事二岸匯款業務？）答：銀行沒有辦理處理。」等語，足見被告最遲於檢察官96年3月1日下午偵訊時，對於所為係屬非銀行而辦理國內外匯兌業務，而有涉犯違反銀行法第29條第1項之罪嫌一事，應已知悉（該次偵查經臺南地檢署檢察官以96年度偵字第3086號向原審提起公訴，嗣經本院認被告共同違反非銀行不得辦理國內外匯兌業務之規定，以96年度上訴字第1354號判處甲○○有期徒刑一年八月，緩刑四年確定）等情，亦經本院依職權調閱本院96年度上訴字第1354號刑事卷証查明屬實，並有該案件之被告調查筆錄及訊問筆錄各1份可稽（見彰化調查站卷第1-4頁，臺南地檢署96年度偵字第3086號卷第6-12頁）；再被告於原審審理中亦自承其於臺南地檢署檢察官於96年3月1日訊問時，即已知道涉嫌違反銀行法等情（見原審卷第190頁），益見被告在上開96年度偵字第3086號案件偵查中即已知悉其上開行為，已違反銀行法相關之規定。再佐以被告於原審審理中自承主機係其所申請，若其將主機關掉，就可將匯款網站關閉，無法進行匯款業務，其亦可請帳戶出借人將匯款帳戶停用，因為不曉得這麼嚴重，如果知道的話，我會將主機都關掉等語（見原審卷第191頁、第192頁），可見被告自己即具有停止再為違反銀行法犯行之能力。是以，被告於上開96年度偵字第3086號案件之96年3月1日偵查時，已知悉涉犯銀行法之罪嫌，且其本身亦可將違反銀行法之上開行為予以停止，竟仍與「劉翰良」再為上開非法辦理臺灣地區與大陸地區之匯兌業務，倘對被告嗣後之違反銀行法犯行，仍以集合犯之包括一罪，或繼續犯之實質一罪論處，無異縱容並鼓勵被告於判決確定前更肆無忌憚為相同犯行，揆之上開說明，應認被告經臺南地檢署檢察官於96年3月1日下午為上開訊問後，再為本件如附表一編號1至3所示之行為，其主觀上應係另行起意，自不得再以集合犯或繼續犯論之，被告上開所辯，均無足取。
㈣惟按銀行法第29條第1項規定：「除法律另有規定者外，非
銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務」。而所謂「匯兌業務」，係指行為人不經由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為。從而銀行法第125條第1項之罪，既以違反上述規定為構成要件，則就各筆匯入款，於何時、何地由何人以何方式在異地兌領或清算，即為「辦理匯兌業務」之要件（97年度台上字第6582號）；檢察官就此項要件，即負有舉証之責任。查：遍查全卷，除有証人曾利珍、謝秉軒、俞志達於附表一編號1至3所示時間，將各該附表編號所示款項，匯入附表一編號1至3所示帳戶外，即本件除有台灣匯款人匯入款項之時間、金額及匯入帳戶等單方匯入款事實外，均無証據足証各該筆匯入款，於何時、何地由何人以何方式在異地兌領或清算，已難認被告之行為，該當「辦理匯兌業務」構成要件，檢察官所舉之上開人証及物証、書証，已難據為被告不利之認定。
㈤綜上，本院依檢察官所提出之證據，均不足為被告有罪之積
極證明，亦無從說服本院以形成被告有罪之心證；此外，本院復查無其他積極証據以資証明被告有公訴意旨所指之犯行，基於無罪推定之原則，應認不能証明被告犯罪。
六、原審未詳予審酌卷証資料，遽為被告有罪判決之諭知，自有未洽，被告上訴否認犯罪，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷，另為無罪判決之諭知。
七、臺灣臺南地方法院檢察署97年度偵字第4496號移送併案部分：該署移送併辦意旨雖認被告有附表二所示非法辦理臺灣地區與大陸地區之匯兌業務，而涉犯銀行法第29條第1項、第125條第1項之罪嫌。惟上開經檢察官起訴部分既經本院為無罪判決之諭知，則該署檢察官移送併辦部分，與起訴部分即無實質上或裁判上一罪之關係，本院無從併辦，應將此部分退由檢察官另為適法之處理。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官張太龍到庭執行職務。
中華民國98年4月15日
刑事第四庭審判長法官吳志誠
法官羅心芳法官陳珍如以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。
書記官岑玢中華民國98年4月15日附表一：
┌──┬────┬────┬────┬────┬────┬────┐│編號│客戶名稱│匯款日期│匯款金額│匯款方式│匯入帳戶│備註│├──┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│一│曾利珍│96年3月│2萬1224│跨行轉帳│六開數位│││││29日│元││科技實業││││││││ 社寶華商 ││││││││業銀行帳││││││││號009001││││││││223637帳││││││││戶││├──┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│二│謝秉軒│㈠96年3│4萬3800│跨行轉帳│同上六開│││││月12日│元││數位科技││││││││實業社寶││││││││華商業銀││││││││行帳戶││││├────┼────┼────┼────┼────┤│││㈡96年3│1萬6975│跨行轉帳│同上六開│││││月16日│元││數位科技││││││││實業社寶││││││││華商業銀││││││││行帳戶││││├────┼────┼────┼────┼────┤│││㈢96年3│2萬8670│跨行轉帳│同上六開│││││月30日│元││數位科技││││││││實業社寶││││││││華商業銀││││││││行帳號戶││││├────┼────┼────┼────┼────┤│││㈣96年4│2萬9984│跨行轉帳│同上六開│││││月18日│元││數位科技││││││││實業社寶││││││││華商業銀││││││││行帳戶││├──┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│三│俞志達│96年4月│1萬2474│跨行轉帳│同上六開│││││14日│元││數位科技││││││││實業社寶││││││││華商業銀││││││││行帳戶││└──┴────┴────┴────┴────┴────┴────┘附表二：
┌──┬────┬────┬────┬────┬────┬────┐│編號│客戶名稱│匯款日期│匯款金額│匯款方式│匯入帳戶│備註│├──┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│四│乙○○│㈠96年3│8萬8000│電匯│ 周宏銘 玉│臺中商業││││月2日（│元││山商業銀│銀行96年││││以 威瑞廣 │││行七賢分│3月2日入││││告公司名│││行帳號02│戶電匯通││││義匯款）│││00000000│知單、周│││││││96號帳戶│宏銘上開││││││││帳戶96年││││││││3月2日存││││││││戶交易明││││││││細表│││├────┼────┼────┼────┼────┤│││㈡96年3│1萬5000│電匯│周宏銘玉│臺中商業││││月13日（│元││山商業銀│銀行96年││││以威瑞廣│││行七賢分│3月13日││││告公司名│││行帳號02│入戶電匯││││義匯款）│││00000000│通知單、│││││││96號帳戶│周宏銘上││││││││開帳戶96││││││││年3月13││││││││日存戶交││││││││易明細表│││├────┼────┼────┼────┼────┤│││㈢96年3│6萬5000│電匯│ 林志峰 復│臺中商業││││月20日（│元││華商業銀│銀行96年││││以威瑞廣│││行永康分│3月20日││││告公司名│││行帳號01│入戶電匯││││義匯款）│││00000000│通知單、│││││││390號帳│林志峰上│││││││戶│開帳戶96││││││││年3月20││││││││日客戶往││││││││來交易明││││││││細│││├────┼────┼────┼────┼────┤│││㈣96年3│1萬8000│電匯│ 周秀慧 彰│臺中商業││││月30日（│元││化商業銀│銀行96年││││以威瑞廣│││行虎尾分│3月30日││││告公司名│││行帳號│入戶電匯││││義匯款）│││00000000│通知單、│││││││032400號│周秀慧上│││││││帳戶│開帳戶96││││││││年3月30││││││││日交易明││││││││細查詢│││├────┼────┼────┼────┼────┤│││㈤96年4│4萬5000│電匯│ 周秀慧彰 │臺中商業││││月17日（│元││化商業銀│銀行96年││││以威瑞廣│││行虎尾分│4月17日││││告公司名│││行帳號61│入戶電匯││││義匯款）│││00000000│通知單│││││││2400號帳││││││││戶││││├────┼────┼────┼────┼────┤│││㈥96年4│7500元│電匯│周秀慧彰│臺中商業││││月17日（│││化商業銀│銀行96年││││以威瑞廣│││行虎尾分│4月17日││││告公司名│││行帳號61│入戶電匯││││義匯款）│││00000000│通知單│││││││2400號帳││││││││戶││└──┴────┴────┴────┴────┴────┴────┘