裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第1813號刑事判決
裁判日期：民國99年11月16日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第1813號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人李承志律師被告丁○○選任辯護人 繆璁 律師上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣士林地方法院98年度訴字第192號，中華民國99年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署97年度偵字第3685號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○、丁○○共同行使偽造私文書，足以生損害於他人，甲○○處有期徒刑貳年拾月，丁○○處有期徒刑貳年肆月。偽造之交換契約書末立契約書人欄偽造之「 許燦亮 」署押壹枚沒收之。
事實
一、甲○○係 皇嚴 服務事業股份有限公司（下稱皇嚴公司）經理，負責收購及代銷靈骨塔塔位，其經由慈恩園寶塔諴業股份有限公司（下稱慈恩園公司）之介紹，知悉丙○於民國88年至90年間，以總價新臺幣（下同）1,175萬元，陸續向慈恩園公司購入位於臺北市○○街○○○巷○○號慈恩園紀念館之吉祥型骨灰塔位60個及夫妻雙座福祿型骨灰塔位45個，並委由慈恩園公司代售，遂至丙○位於臺北市○○區○○路2段25
0巷12弄4號3樓住處拜訪，而得知丙○因上開塔位轉賣不易致資金遭套牢，急欲以1,500萬元之價格一次全數出脫，認為有機可乘，即與皇嚴公司負責人乙○○（未據起訴）、皇嚴公司關係企業海洋聯合事業股份有限公司（下稱海洋公司）之副總經理 鄒少康 （未據起訴）及墳墓用地仲介業者丁○○，渠等均明知 徐燦亮 所有坐落臺北縣○○鎮○○○段墳墓用地並無每坪100萬元之價值，鄒少康亦無購買墓地之真意，竟共同基於行使偽造私文書及意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於96年5月間，先由甲○○前往丙○上址住處，向丙○佯稱：其友鄒少康欲購買一塊風水極佳坐落臺北縣○○鎮○○○段面積15坪之墓地，因地主開價每坪100萬元，總價1,500萬元，但鄒少康只願出價1,350萬元，致未能成交，若丙○先以其所有前開塔位與地主交換該墓地，之後再將該墓地轉售鄒少康，即可得款1,350萬元，俟甲○○承攬該墳墓之興建，可再退佣丙○150萬元，補足1,500萬元 云云 ，丙○乃信以為真，而與之相約於同年月21日（起訴書誤載為97年5月21日）下午2、3時許，在臺北市○○區○○路某會計事務所與買主及地主洽談。是日丙○乃由其同居人林𤆬治、其子 游清煌 陪同，另邀其熟識之代書 吳進旭 同往；甲○○則與佯扮為買主之鄒少康、佯扮為地主之丁○○及皇嚴公司負責人乙○○前往。協商期間甲○○與鄒少康乃向丙○謊稱，鄒少康非常中意該墓地，已請風水師看過，遷建為家墓可讓鄒少康事業飛黃騰達，鄒少康願出價1,350萬元購買，甲○○並允諾日後以興築該墳墓退佣丙○150萬元，丁○○則假扮地主之子，諉稱其代表該墓地地主前來商議以靈骨塔塔位交換墓地之事，致丙○深信鄒少康確有購買墓地之意及該墓地確有每坪100萬元行情之事，陷於錯誤，而於同日與甲○○、鄒少康、丁○○、乙○○談妥議定，同意以其所有前揭塔位與地主徐燦亮交換該墓地，並約定鄒少康於交付定金後一個月內，以1,350萬元向丙○購買該換得之墓地，鄒少康並於同日交付丙○定金20萬元以資取信。翌日（22日）下午3、4時許，由甲○○、丁○○、乙○○與丙○、林𤆬治、吳進旭，在同址書寫交換契約書，並由丁○○偽冒地主徐燦亮代理人之名義，在該交換契約書末立契約書人欄偽造「許燦亮」之簽名一枚，持交丙○而行使，足以生損害於徐燦亮及丙○。丙○則於簽約同時交付上揭60個吉祥型塔位之使用權狀，乙○○旋囑不知情之皇嚴公司業務員 陳安達 前往慈恩園公司辦理使用權移轉登記；而乙○○、丁○○則於於同日（22日）以每坪9萬5千元之價格，向不知情之墓地掮客 胡勝雄 購得坐落臺北縣○○鎮○○○段埔子頂小段111之2地號土地其中15坪，並辦理分割及移轉登記，惟移轉登記後，經代書吳進旭發覺與鄒少康所稱路邊之墓地不符，乃重新辦理合併分割。嗣甲○○以儘早取得墓地以便出售鄒少康為由，催促丙○儘快辦理剩餘之45個夫妻雙座福祿型塔位使用權移轉，丙○遂再交付上開塔位使用權狀，乙○○乃於同年7月3日，再指示不知情之陳安達前往慈恩園公司辦理使用權移轉登記；甲○○則於同年月11日將上開再次辦妥之分割及移轉登記坐落臺北縣○○鎮○○○段埔子頂小段111之7地號土地之所有權狀，寄交吳進旭轉交丙○。嗣鄒少康遲遲未依約購買該墓地，經聯絡甲○○、丁○○亦均避不見面，且發覺該墓地之公告現值每平方公尺僅2,800元，至此始知受騙。
二、案經丙○訴由臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。然依同法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法旨趣無非係慮及傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，法院仍可承認該傳聞證據之證據能力。本案所引供述證據及非供述證據之證據能力，經檢察官、被告及其辯護人於本院表示無意見並同意引為本案證據（見本院卷第68、83頁），而迄本案言詞辯論終結前，檢察官、被告及其辯護人均無聲明異議，本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，該證據之取得並無不法，認為以之作為本案證據亦屬適當，且經本院合法調查，自有證據能力。
二、被告之辯解：㈠被告甲○○部分：
上訴人即被告甲○○經合法傳喚未到庭，據其於原審到庭矢口否認有詐欺及偽造文書犯行，辯稱：我是皇嚴公司經理，負責收購及代銷靈骨塔塔位；鄒少康為皇嚴公司關係企業海洋公司之副總經理，我有仲介告訴人丙○以塔位與地主交換墓地，再由鄒少康以1,350萬元向丙○購買該換得之墓地等情，我是從中賺取佣金，本件交換契約是因鄒少康嗣後違約才未完成，與我無關云云。選任辯護人為被告辯護略以：被告甲○○僅係仲介土地，其目的在賺取其中之土地傭金，故被告雖有建議、促成告訴人以靈骨塔位交換墓地，再由告訴人將墓地售與鄒少康，但嗣後係因鄒少康違約而未購買丙○之土地，被告甲○○並無從中賺取佣金，故縱有告訴人所陳稱之詐欺事實存在，與被告甲○○無關；本案包括土地買賣契約及交換契約等有關文件，該等契約簽名者皆屬真正，唯一有瑕疵之部份乃係被告丁○○於土地買賣契約書中有以許燦亮代理人之名義簽名於該等契約當中。但該等瑕疵最多僅能解釋丁○○乃係無權代理者，況原真正土地所有權人乃係徐燦亮，丁○○誤「徐」為「許」，乃係本身識字有限之問題，本與甲○○無關，而該等契約丁○○與丙○皆係以其簽名記載於契約中，根本無偽造之問題存在，況遍查卷證資料有關徐燦亮亦未對此部份提出任何告訴，則又有何成立偽造私文書之餘地，退萬步言，縱認被告甲○○確有應予處罰之處，然判決科刑時，應考量本案被告甲○○並無從中賺取土地傭金，根本無任何犯罪所得，依刑法第57條各款規定，仍應對被告甲○○酌輕判決等語。
㈡被告丁○○部分：
訊據上訴人即被告丁○○矢口否認詐欺、偽造文書犯行，辯稱：我擔任撿骨師並兼墳墓用地的仲介，本案是皇嚴公司的負責人乙○○跟我說有一個客戶需要15坪的墳墓用地，我即找到系爭○○○鎮○○○段墳墓用地，我約乙○○一起前往看地，乙○○帶同丙○、林𤆬治一起過來，乙○○跟我說是丙○要購買的，我跟乙○○報價一坪10萬5000元，後來我是以9萬8000元賣給乙○○的，乙○○說是丙○要買的，所以乙○○要我跟丙○簽約，因為我不知道地主是誰，我問胡勝雄，胡勝雄說地主是「許燦亮」，所以我就在契約書上以「許燦亮」代理人的名義簽名，我沒有受地主「許燦亮」的委託出售系爭土地，因為他是地主所以我才在契約書上寫「代」字代理他賣土地。當初購買系爭土地不知道要用這15坪地交換丙○的靈骨塔位，丙○都是跟皇嚴公司的甲○○談的。簽訂交換契約書時我沒有說我是地主的兒子，乙○○也沒有跟丙○說我是地主的兒子交換契約書上載明丙○以其所有之靈骨塔位交換系爭15坪的墳墓用地，我當時我沒有仔細看契約內容。是乙○○叫我出面簽約，20萬元訂金是何人出的，我不知道，簽約時，除了我、乙○○外，還有甲○○、鄒少康、丙○、游清煌、 林毛治 、吳進旭等人都在場，我沒有看到何人出錢，也沒有看到何人把錢交給丙○的。我不知道鄒少康是誰找來的，系爭墳墓用地沒有一坪100萬元的市價等語。選任辯護人為被告辯護略以：被告丁○○於系爭「交換契約書」上簽署「許燦亮代丁○○」等文字，依一般之認知，均得知悉係以代理人之身份簽署系爭「交換契約書」上，是以該等簽名，係以代理人名義所製作，而非以本人名義所製作，因此無涉刑法第210條偽造私文書罪之構成要件。同案被告甲○○供述：被告丁○○事先確實不知鄒少康擬出價1350萬元欲購買系爭15坪墓地之事實，更不知告訴人與同案被告甲○○有約定以其所有系爭150個納骨塔位換取1500萬元之事實」，甚且被告甲○○自承其明知系爭15坪墓地僅約200萬元之價格，其換取150個納骨塔位，係為賺取其中之價差以充作其佣金所得。被告丁○○既未收取系爭150個納骨塔位，更未從中獲有顯不相當之不法利益，更無任何證據證明被告事先有共同詐欺之犯意聯絡，自不得驟為不當牽連而為有罪之推論。證人即代書吳進旭證述：因土地所有權人可能不是被告丁○○的父親，而我在交換契約書上要寫土地所有權人的名字，我問就被告丁○○土地所有權人是誰，他說不知道是徐燦亮還是許燦亮，我才會寫許燦亮等語，依一般經驗法則判斷，那有兒子不知父親姓氏為何之理，又證人游清煌證稱：簽訂金收據時，丁○○在現場並無說土地是他父親的，是另外的人說的，由此足證被告丁○○當時並未自稱係地主的兒子 甚明 等語。
三、經查：㈠告訴人丙○以合計1,175萬元先後向慈恩園公司買入慈恩園
公司位於臺北市○○街○○○巷○○號慈恩園紀念館之吉祥型骨灰塔位60個及福祿型骨灰塔位45個（因夫妻雙座故實際為90個），總共150個塔位之事實，業據證人即告訴人丙○、告訴人之同居人林𤆬治、告訴人之子游清煌分別證述在卷（見原審卷第67頁、第96頁、第106頁），並有受讓塔位永久使用權狀契約書在卷可稽（見97年度他字第185號偵查卷第6頁至第20頁），堪認屬實。
㈡被告甲○○於96年5月間經由慈恩園公司之介紹，知悉告訴
人丙○持有前開150個塔位而至告訴人住處拜訪，洽談代銷塔位事宜，得知丙○有資金壓力急欲以1,500萬元之價格一次全數出售後，乃向丙○稱因鄒少康非常中意坐落臺北縣○○鎮○○○段一塊每坪價值100萬元共15坪之墓地，鄒少康與地主因價格談不攏致未能成交，建議丙○以上開塔位與地主交換該墓地，鄒少康已承諾於一個月內以1,350萬元向丙○購買該墓地，被告甲○○並允諾日後以承攬興築該墳墓所得再退佣150萬元予丙○，並於同年月21日與鄒少康及自稱地主之子之被告丁○○及皇嚴公司代表人乙○○，前往臺北市○○區○○路某會計事務所與丙○洽談，丙○於同日收取鄒少康交付之定金20萬元後簽立定金收據；又於同年月22日與自稱地主徐燦亮代理人之被告丁○○簽立交換契約書等情，有下列事證可證：
⒈證人丙○於原審證述：甲○○於96年5月間來找我，給我
皇嚴公司經理的名片，說要幫我仲介代銷我所購買慈恩園公司150個塔位，不久甲○○向我表示有墓地買主鄒少康擬承買坐落臺北縣○○鎮○○○段15坪墓地，一坪價值10
0萬元，但因價金無法與地主達成協議致未成交，建議我以150個塔位換取鄒少康所欲購買之墓地，鄒少康承諾於一個月內以1,350萬元向我買受該換得之墓地，甲○○並答應補我150萬元，我因投資靈骨塔塔位多年未能出售，而有資金之壓力，且甲○○與我皆為臺北市內湖人，我才不疑有他，接受甲○○之提議，與之相約於同年月21日下午2、3時許，在臺北市○○區○○路某會計事務所與鄒少康及地主代表丁○○等人面談，當天我由同居人林𤆬治及兒子游清煌陪同，另邀代書吳進旭前往，當時甲○○說鄒少康很喜歡那塊墓地，有看過風水，該墓地是風水寶地，一坪有100萬元之價值，並向我介紹丁○○是地主，丁○○則自稱是地主的兒子，土地是他父親委託處理，鄒少康還當場拿出定金20萬元，甲○○便要我先與鄒少康簽約，並收取20萬元定金，於次日下午3、4時許，再與甲○○約在上址與丁○○簽訂交換契約書，上開定金收據及交換契約書文字均為代書吳進旭依據我與甲○○、丁○○及鄒少康協議之內容所擬具等語（見原審卷第68頁至第73頁）。
⒉證人即代書吳進旭於原審證述：我擔任地政士有24年之久
，丙○是我的客戶，於96年5月21日丙○臨時找我去臺北市○○區○○路一家會計事務所，我去之前不知道要處理何事，到現場才瞭解丁○○有墓地要賣，鄒少康要買墓地作為家墓，甲○○是中間人，鄒少康看中的墓地是丁○○的土地，不確定是鄒少康還是甲○○說鄒少康說很喜歡那塊土地，而且已經去看好了，但丁○○要賣的價格比鄒少康出價1,350萬元要高，甲○○因知悉丙○有150個塔位要出售，所以建議丙○以塔位交換墓地，再由鄒少康向丙○購買該墓地，所以價格才會定在1,350萬元；因講好鄒少康願意以1350萬元購買土地，所以才會簽定金收據；因丙○想要一次將塔位賣掉，所以同意以此方式處理；當天在場的人有我、丙○、游清煌、林𤆬治、甲○○、鄒少康，丁○○有無在場不能確定；現場沒有討價還價，這個價格應該是他們已經談好，後來鄒少康拿出定金20萬元，會簽定金收據是怕收錢沒有憑據給對方，我就當場擬具定金收據，當時沒有土地謄本等資料，定金收據上之地號是甲○○所提供，甲○○說地號是這個地號，因土地還要經過分割，所以我們約定之後再簽訂正式契約。隔天即同年月22日，甲○○、丁○○與乙○○就來找丙○討論交換土地之事，寫交換契約書時，也沒有提供土地謄本，當時我問丁○○該墓地之地號及地主，丁○○說是他父親的土地，土地都是他父親在處理，因土地所有權人可能不是丁○○的父親，而我在交換契約書上要寫土地所有權人的名字，我就問丁○○土地所有權人是誰，他說不知道是徐燦亮還是許燦亮，我才會寫「許燦亮」，交換契約書立契約書人欄「許燦亮代丁○○」是丁○○當場簽的，當時我沒有發現丁○○提供之地號與前一日甲○○提供書寫於定金收據上之地號不同等語（見原審卷第122頁至第127頁）。
⒊證人林𤆬治於原審證述：當初是甲○○來找丙○，說要幫
丙○賣靈骨塔塔位，講了2、3次，就向丙○表示一時之間要賣這麼多塔位不好賣，剛好丁○○那邊有墓地要賣，一坪100萬元，鄒少康要買15坪，但價格談不攏，甲○○建議丙○以150個塔位與對方交換土地，並保證鄒少康會於一個月內以1,350萬元向丙○購買該交換之墓地，我是在96年5月21日在臺北市○○區○○路某會計事務所才第一次見到鄒少康，當時在場的人還有丙○、游清煌、甲○○、丁○○及乙○○；甲○○說鄒少康去看過那塊墓地，很喜歡那塊墓地，但地主開價一坪100萬元；丁○○說他是地主的兒子，他父親委託他出售該墓地，但沒有提到他父親的姓名；談的時候鄒少康部分是甲○○跟他談，談好之後甲○○才跟我們談，鄒少康並從手提包中取出現金20萬元，代書吳進旭就當場書寫定金收據，隔日則由我及吳進旭陪同丙○與乙○○、甲○○、丁○○在上址會計事務所，簽訂交換契約書等語（見原審卷第97頁至第102頁、第104頁至第105頁）。
⒋證人游清煌於原審證述：甲○○到我父親住處找過我父親
好幾次，談到要幫我父親賣靈骨塔塔位，但又沒有帶客戶跟我父親接觸買塔位，後來甲○○向我父親提議以靈骨塔塔位交換墓地之事，於96年5月21日，我與林𤆬治陪同我父親至臺北市○○區○○路某會計事務所，鄒少康、甲○○、丁○○都在場，鄒少康說他喜歡一塊墓地，葬在那邊做生意可以飛黃騰達，並表示急需那塊墓地，但因該墓地尚未分割，只能拿土地的地目給我們看，甲○○說鄒少康陳述該墓地地主要賣1,500萬元，但鄒少康不想以1,500萬元購買，我父親原本開價150個塔位1,500萬元，甲○○就建議我父親拿150個塔位抵1,500萬元向地主換取該墓地，鄒少康再以1,350萬元向我父親購買該換得之墓地，甲○○之後會以興築墳墓所得退佣給我父親，我父親才同意，我忘記丁○○當時說是代表誰，我記得當天有另一個年輕人說他代表地主即他父親前來等語（見原審法院卷第106頁至第108頁）。
⒌此外，並有定金收據、交換契約書、被告甲○○之名片在
卷可稽（見同上他字偵查卷第21頁、第24頁至第27頁、第33頁）。
㈢坐落臺北縣○○鎮○○○段土地地主徐燦亮，並未授權被告
丁○○簽訂前揭交換契約書，該地段墓地亦無每坪100萬元之價值，被告丁○○更係簽訂上開交換契約同日，始以每坪105,000元之價格，向墓地掮客胡勝雄購地等事實，有下列證據可證：
⒈證人徐燦亮於原審證述：我於七十幾年整筆買入坐落臺北
縣○○鎮○○○段埔子頂小段111之2地號墳墓用地，於96年4月15日書立授權書，授權 謝榮壽 於一年內全權買賣處理該地號共76坪土地，並與謝榮壽約定一坪我要實拿6萬元，其他我不過問，後來76坪扣掉馬路10坪不能賣，售出66坪總共300多萬元，謝榮壽分兩次開給我3張支票，這些支票都有兌現，我是直到該土地辦理移轉登記時，才知道該土地分割成好幾筆，第一次看到的買方姓名是丙○，第二次是很多人，我不認識丁○○，更不可能將土地委託丁○○處理等語（見原審卷第216頁反面至第218頁）；於偵查中證述：丙○買的15坪墓地價值每坪行情約15至20萬元，公告地價為每平方公尺2,800元，不可能有1,50
0萬元之價值等語（見同上偵字偵查卷第204頁）明確。⒉證人謝榮壽於原審證述：徐燦亮於96年4月15日簽立授權
書，授權我於一年內出售坐落臺北縣○○鎮○○○段埔子頂小段111之2地號土地，徐燦亮只說一坪他要實拿6萬元，沒有具體說一坪要賣多少錢，當時徐燦亮有委託我處理其他土地，但於同年5月22日前一週，從事墓地買賣的胡勝雄找我的時候，只剩111之2地號土地尚未賣出，我便以一坪8萬2000元，總價631萬元之價格賣給胡勝雄，並於同年5月22日簽立土地買賣契約，同日胡勝雄即已支付15坪之價金，其餘價款由胡勝雄分期給付，胡勝雄的代書寫好這15坪分割及移轉所有權登記之對象後，我請徐燦亮拿所有權狀及用印等語（見原審卷第219頁反面至第22
2頁、第226頁反面）。⒊證人胡勝雄於原審證述：當時丁○○與我接洽，說是乙○
○公司的人要買15坪墓地，謝榮壽幫徐燦亮處理的土地中，坐落臺北縣○○鎮○○○段南勢埔小段276地號土地已經全部賣給宜城公司，其他土地都規劃為福山墓園，剩下坐落臺北縣○○鎮○○○段埔子頂小段111之2地號土地尚未處理，我有帶丁○○去看過土地，丁○○說他先簽15坪，並口頭答應其他部分要幫我賣，我與丁○○定案後，才向謝榮壽買前開111之2地號整筆土地等語（見原審卷第223頁至第226頁）。至於證人胡勝雄究係以每坪多少錢賣給被告丁○○？證人胡勝雄於偵查時證稱：我一坪賣給丁○○9萬5000元，包含稅金及代書費用，我實拿9萬2000元，我向謝榮壽每坪買8萬2000元等語（見偵查卷第
219頁），而證人謝榮壽亦證述其係以每坪8萬2000元賣給胡勝雄，合約內有寫等語（見偵查卷第219頁），並有載明每坪新台幣8萬2000元出售之土地買賣契約書一份在卷可稽（見偵查卷第223頁），堪認證人胡勝雄係以每坪
9萬5000元賣給被告丁○○屬實。至證人胡勝雄於原審另證述：其係以每坪10萬5000元賣給被告丁○○云云，應係時間久遠記憶錯誤所致。
⒋並有證人徐燦亮出具之授權書、證人謝榮壽以證人徐燦亮
代理人身分與證人胡勝雄簽定之土地買賣契約書、支票影本、臺北縣○○鎮○○○段南勢埔小段276地號、同上小段第276之20地號土地登記第二類謄本及地籍圖謄本、同上段埔子頂小段111之2地號土地登記第二類謄本、土地所有權狀、臺北縣淡水地政事務所97年5月2日北縣淡地資字第0970005278號函檢附之同上小段第276之20地號土地分割及移轉登記文件、同上段埔子頂小段111之2地號土地分割登記申請文件、同上段埔子頂小段111之7地號移轉登記申請文件附卷足憑（見原審法院卷第246頁至第
248頁、第244頁至第245頁、第249頁、同上他字偵查卷第64頁、第22頁、第28頁至第29頁、第23頁、第30頁至第31頁、第32頁、同上偵字偵查卷第169頁至第199頁）。
㈣被告丁○○堅持由其辦理土地分割及所有權移轉登記，然其
與被告甲○○對於該墓地之具體坐落位置顯無共識，致辦理土地分割二次，被告甲○○又推託不讓告訴人丙○與鄒少康直接確認，有下列證人證言足憑：
⒈告訴人丙○簽立交換契約書當時，原堅持由代書吳進旭辦
理土地分割及所有權移轉登記，但被告丁○○表示土地之事均由其父處理，告訴人丙○始同意交由被告丁○○送件，簽訂定金收據及交換契約書後，被告甲○○應告訴人之要求，始偕同告訴人丙○、林𤆬治、代書吳進旭至坐落臺北縣○○鎮○○○段現場看地，被告丁○○亦在該處等候，被告甲○○向代書吳進旭表示鄒少康欲購買之墓地位於路邊，於96年6月初，代書吳進旭根據被告甲○○所傳真第一次辦理分割後之登記簿謄本及地籍圖，發現該墓地位置並非位於路邊，而向被告甲○○反應，又於同年月25日辦理第二次土地分割，代書吳進旭為求慎重，請被告甲○○聯絡鄒少康至現場確認，並相約於次日上午與地主、建築師同至現場，然被告甲○○卻失約，推說前一日已先與證人鄒少康至現場看過，嗣於96年7月11日後，被告甲○○始將第二次分割並辦理所有權移轉登記即臺北縣○○鎮○○○段埔子頂小段111之7地號土地之所有權狀寄交代書吳進旭轉交告訴人丙○等情，分據證人吳進旭、丙○證述在卷（見原審卷第127頁至第129頁、第77頁、第79頁至第80頁）。
⒉證人胡勝雄於原審證稱：我將坐落臺北縣○○鎮○○○段
埔子頂小段111之2地號土地辦理分割後，有告知被告丁○○要給他何處的地，並依照被告丁○○給我的資料辦理所有權移轉登記，後來對方代書說不要那一塊土地，要別的位置，被告丁○○又通知我是在另外的位置，所以我才重新辦理分割及所有權移轉登記等語在卷（見原審卷第22
4頁反面）。㈤告訴人丙○所交付之150個塔位使用權狀實係由乙○○取走
並出售，告訴人丙○實際取得之墓地，為乙○○以每坪11萬
5千元之價格囑被告丁○○購得，並非與地主徐燦亮交換而來之事實，有下列證據足稽：
⒈告訴人丙○於簽立交換契約書當日，即依約交付60個吉祥
型骨灰塔位使用權狀，乙○○於是日即囑皇嚴公司業務員陳安達前往慈恩園公司辦理移轉登記，並登記為陳安達名義，以方便公司業務上作業，嗣被告甲○○以告訴人丙○移轉剩餘塔位，早日辦理該墓地所有權移轉登記，告訴人丙○即可直接出售該墓地為由，催促告訴人丙○儘早交付使用權狀及辦理移轉登記，告訴人乃於同年7月3日又交付45個夫妻雙座福祿型骨灰使用權狀，再由陳安達依乙○○之指示前往慈恩園公司辦理移轉登記，並亦登記於陳安達名下，陳安達辦妥移轉登記後，即將文件交給皇嚴公司，並出具空白讓渡書，由乙○○負責銷售前開塔位等情，已據證人丙○、陳安達分別證述在卷（見原審卷第212頁反面至第215頁）。
⒉被告甲○○係將告訴人丙○前開150個塔位交給皇嚴公司
，由皇嚴公司出售，業據被告甲○○自承在卷（見原審卷第211頁）；另簽土地交換契約時，乙○○即提及15坪墓地要與塔位交換買賣，告訴人丙○要出塔位，土地係由乙○○買完再與告訴人丙○交換等情，亦據被告丁○○供承明確（見原審卷第233頁）。
㈥證人鄒少康雖於原審證稱：我父親葬在大陸十多年，我當時
想買白墓地遷葬，就我所知好一點的墓地都不便宜，因為我工作較忙，所以全權委託被告甲○○處理，被告甲○○說有請風水師看過，地主開價1000多萬元左右，並介紹地主即告訴人丙○給我認識，我有要向丙○買墓地，但在大陸的大媽及兩個姊姊不同意我遷葬，後來才決定不買地，簽定金收據時我在場，但我不知道丙○有塔位，亦不知以塔位交換墓地之事云云（見原審卷第115頁至第120頁）。然查，簽定金收據時當場有提到以塔位交換墓地之事，證人鄒少康當時亦在場等情，已據證人吳進旭結證在卷（見原審卷第129頁），證人鄒少康證稱不知有以塔位換墓地之事，顯為避重就輕之詞，不足採信。再證人鄒少康為皇嚴公司關係企業海洋公司之副總經理，自承與乙○○係朋友及主僱關係，並經由乙○○之介紹認識被告甲○○，果若證人鄒少康確欲購買墓地作為家墓使用，其大可直接委託與其熟稔，又係從事殯葬業之乙○○為之，豈有委託既不熟識又素無往來之被告甲○○全權處理之理？又證人鄒少康既稱所欲購買之墓地價值1000多萬元，又係為供遷葬家墓使用，然卻證稱其未至該墓地看過（見原審卷第115頁），顯然對於該墓地之實際地理位置及風水漠不關心，然其竟於96年5月21日給付20萬元定金予告訴人丙○，顯悖於常情。再證人鄒少康對於96年5月21日簽立定金收據時所支付定金之數額、來源及約定購買之總價俱不能清楚陳述（見原審卷第116頁至第119頁），倘證人鄒少康確有應買系爭墓地之意，且經多次與地主折衝交涉，對於購買墓地之價格印象當極深刻，衡情斷不記憶之理，益徵證人鄒少康並無以1,350萬元購買系爭15坪墓地之真意，其係假扮買主，與被告甲○○、丁○○、共犯乙○○共同以偽造之交換契約詐騙告訴人丙○之上開塔位，乃甚明確，證人鄒少康上開證述其有購買系爭墓地之證詞云云，不足採信。
㈦綜上事證，被告甲○○自始即知乙○○係以200多萬元購買
系爭15坪墓地（見原審卷第210頁）；而被告丁○○亦自承：乙○○稱有客戶要墓地找其買墓地，經其向胡勝雄購買時，胡勝雄報價路邊的每坪10萬5000元（應為9萬5000元），其乃跟乙○○報價每坪11萬5000元（本院審理時另辯稱以9萬8000元售予乙○○），皇嚴公司有開一張支票，其有交支票給胡勝雄等語（見原審卷第43、232頁）。則被告甲○○、丁○○既均知系爭墓地並無每坪100萬元的行情，而證人徐燦亮、謝榮壽、胡勝雄亦證稱系爭墓地沒有每坪100萬元的市價，惟依證人丙○、林𤆬治、吳進旭、游清煌等人前揭證詞，被告甲○○竟向告訴人丙○佯稱該墓地為風水寶地，每坪有100萬元的行情，被告甲○○並介紹被告丁○○為地主，鄒少康為買主，並以被告丁○○要賣的價格比鄒少康出價的1350萬元為高，建議丙○以塔位交換墓地後，由鄒少康向丙○購買，再由被告甲○○給付150萬元補足1500萬元之方式交換，而被告丁○○於簽約當場並自稱為地主的兒子並在交換契約書上簽署「許燦亮代丁○○」，證人鄒少康於簽約當場亦到場現身，並表示其有意購買該墓地之意，並交付定金20萬元等情，足徵被告甲○○、丁○○及鄒少康為詐取告訴人丙○之靈骨塔塔位，共謀虛擬設計鄒少康欲以1350萬元購買墓地，由被告甲○○扮演仲介角色，被告丁○○扮演地主角色，鄒少康扮演買家，共謀以塔位易墓地之事，使告訴人丙○深信確有購買墓地之人、系爭墓地確為風水寶地每坪有100萬元行情，及鄒少康一個月內將以1350萬元向其購買系爭墓地等情，陷於錯誤而同意交換，迨告訴人丙○同意交換後，並先交付其中60個塔位使用權，被告丁○○即向胡勝雄購入系爭15坪墓地並為所有權移轉登記，其後丙○再交付45個（夫妻雙座，共90塔位），並由乙○○指示移轉登記予不知情之皇嚴公司職員陳安達後，鄒少康即以不購買墓地為由，使告訴人丙○求償無門，渠等三人間具意圖不法所有及偽造文書之犯意聯絡及行為分擔，至為明確。再本案係由甲○○代表皇嚴公司購買系爭墓地以便交換告訴人丙○所持有之靈骨塔塔位，系爭15坪墓地係乙○○開立支票交付被告丁○○購買等情，亦據證人乙○○於本院審理時證述：「甲○○跟我提起他想要15坪的土地來跟丙○的150個塔位交換，要我出資購買15坪的土地，我就指示他去處理」等語在卷（見本院卷第99頁反面），又查皇嚴公司係從事殯葬業務，有從事塔位銷售，其本身並有經營葬儀社等情，亦據證人陳安達證述在卷（見原審卷第215頁反面）。則以皇嚴公司既係從事塔位銷售及殯葬事業，乙○○復為皇嚴公司負責人，復指示被告甲○○購買墓地交換塔位，則其對於○○鎮○○○段墓地及慈恩園靈骨塔位之市場行情，自難諉為不知，雖其證稱「兩者價值沒有相差很懸殊」云云，然此與被告甲○○、丁○○均自承系爭墓地及靈骨塔塔位有相當價差者顯不相符，證人乙○○此部分證述，顯為避重就輕之詞，不足採信。則乙○○既熟知系爭墓地與塔位之市場行情，於事前並指示以墓地易塔位之事，且使被告丁○○購買墓地（見原審卷第233頁），事後所取得之靈骨塔位並指示陳安達暫予登記至陳安達名下，其後再由皇嚴公司販賣一空，亦據證人陳安達證述：「是乙○○叫我去辦丙○的案件，乙○○叫我把丙○名下的塔位過戶到我名下，方便業務上的作業」（原審卷第213頁反面）及乙○○證述「已經陸續轉手了」等語（見本院卷第78頁反面），顯見乙○○亦與被告甲○○、丁○○及共犯鄒少康間，就本案詐欺取財及偽造文書犯行，亦具犯意聯絡與行為分擔，亦可確定。
㈧被告甲○○、丁○○雖以前詞置辯。惟查：被告甲○○、丁
○○與共犯鄒少康、乙○○間就本案詐欺取財及偽造文書犯行有犯意聯絡與行為分擔，已如前述。又被告丁○○於96年
5月21日簽訂定金契約時確自稱為地主的兒子乙節，已據證人丙○、林𤆬治、吳進旭等人證述在卷，雖證人 游進煌 證稱丁○○於當日並未自稱為地主之子，係另有一人云云。然查96年5月21日當日到場之人為丙○、林𤆬治、游進煌、吳進旭、甲○○、丁○○、乙○○、鄒少康等情，已據證人丙○、林𤆬治、吳進旭等人分別證述在卷，雖證人游進煌證述係另一在場人自稱為地主之子云云，然除上開在場之人丙○、林𤆬治、游進煌、吳進旭、甲○○、丁○○、鄒少康外，唯一另一在場人為乙○○，而證人乙○○已證述其並無自稱為地主之子（見本院卷第78頁反面），且參以被告丁○○於翌日（22日）所簽立之交換契約書上，確係以地主「許燦亮」代理人名義簽名，與證人丙○等人所證被告丁○○自稱為地主之子情節相符，足徵證人丙○、林𤆬治、吳進旭上開證述應可採信，證人游清煌上開證詞不足為被告丁○○有利之證據。又被告丁○○雖另以其如有自稱為地主之子，何以會不知地主之真實姓名而有誤「徐燦亮」為「許燦亮」之情云云。然依我國土地登記實務，借名登記之情並不少見，且一般人如買入不動產後即欲即時賣出，為減免相關之契稅負擔，於買入時不即時辦理所有權移轉登記者，亦所在多有，因之土地登記名義人非真正所有權人，即有可能，此即證人吳進旭證述：寫交換契約書時，也沒有提供土地謄本，當時我問丁○○該墓地之地號及地主，丁○○說是他父親的土地，土地都是他父親在處理，因土地所有權人可能不是丁○○的父親，而我在交換契約書上要寫土地所有權人的名字，我就問丁○○土地所有權人是誰，他說不知道是徐燦亮還是許燦亮，我才會寫「許燦亮」等語，即無何可異之處。被告丁○○辯稱其並無自稱地主之子，及證人甲○○證稱被告丁○○沒有自稱為地主，丁○○不知有以塔位交換墓地云云（見原審卷第210頁），均不足採信。再按刑法上偽造文書罪章為侵害社會法益之罪，其所保護之被害客體為社會公共信用之法益而非個人之財產法益（最高法院82年度台上字第4655號判決意旨參照）；又刑法處罰偽造文書罪，旨在保護文書之實質的真正，雖尚以足生損害於公眾或他人為要件之一，亦衹以有損害之虞為已足，有無實受損害，則在所不問（最高法院92年度台上字第4236號判決意旨參照）。被告丁○○於96年5月21日在臺北市○○區○○路某會計事務所自稱為地主之子，並未獲徐燦亮（或許燦亮）授權，即以「許燦亮代丁○○」名義簽署於交換契約上，已如前述。雖被告丁○○係以代理人名義簽署，然如前述，刑法處罰偽造文書罪，旨在保護文書之實質的真正，被告丁○○未獲徐燦亮（或許燦亮）之授權，而以代理人名義於交換契約書上簽署，依民法第
103條第1項規定，其互易契約之效力直接歸於徐燦亮，而使徐燦亮有遭依契約遭請求之危險，自足生損害於徐燦亮（或許燦亮），被告丁○○辯稱其充其量僅負民事無權代理責任云云，尚非可採。又被告丁○○另以告訴人丙○嗣後確有依交換契約而受有移轉系爭15坪墓地所有權之利益，依契約其並無受損害云云。然查，告訴人丙○簽立該交換契約書，乃係因被告甲○○、丁○○及共犯鄒少康、乙○○共同施用詐術所致，其取得系爭15坪墓地僅係其欲出售予鄒少康之方式，其最終之目的乃係欲取得出售150個塔位之價金1500萬元，因之不能以告訴人丙○受有系爭15坪墓地所有權之移轉，即認其並無受損害，被告丁○○上開辯解，亦無可採。
四、核被告甲○○、丁○○所為，均係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、同法第339條第1項之詐欺取財罪。被告甲○○、丁○○與共犯鄒少康、乙○○間就上開犯行有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。其偽造「許燦亮」之簽名為偽造交換契約私文書之部分行為，偽造後持以行使，其偽造私文書之低度行為，為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。被告甲○○、丁○○以一行使偽造私文書行為，而犯行使偽造私文書及詐欺取財犯行，為想像競合犯，應依刑法第55條從一重之行使偽造私文書處斷，公訴意旨認應分論併罰，尚有未洽。
五、原審認被告甲○○、丁○○犯行事證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟按：㈠刑法上間接正犯乃以自己犯罪之意思，利用無責任能力、無犯罪意思或他人欠缺違法性之行為者，實現犯罪事實之謂，故必須被利用人之行為成立犯罪時，該利用者始能依間接正犯論處（最高法院86年度台非字第265號判決意旨參照）。查96年5月22日交換契約書，係代書吳進旭依在場之告訴人丙○，被告甲○○、丁○○之意思而代為草擬，雖交換契約書開端之立契約書人欄「許燦亮（以下簡稱乙方）」係由代書吳進旭所寫，已據證人吳進旭證述在卷，然該立契約書人欄之「許燦亮」姓名，僅在表示契約當事人為何人，並非署押，吳進旭簽署該「許燦亮」並無偽造署押而構成偽造私文書罪可言；又交換契約書末之立契約書人乙方：「許燦亮代丁○○」，係被告丁○○所為，則該「許燦亮」署押既係被告丁○○所偽造，被告丁○○即無利用無責任能力、無犯罪意思或他人欠缺違法性之行為者，實現犯罪事實之可言，原判決認被告甲○○、丁○○係偽造私文書罪之間接正犯，其見解尚有未洽。㈡刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故科刑判決之量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準。而刑法上之共同正犯，應就全部犯罪結果負其責任，乃基於共同犯罪行為，應由正犯各負其全部責任之理論，至於為刑之量定時，則仍應審酌刑法第57條所列各款情狀，分別情節，為各被告量刑輕重之標準。共同正犯間並非必須科以同一之刑，且於個案裁量權之行使時，仍應受比例原則、平等原則之拘束，俾符合罪刑相當，使罰當其罪，輕重得宜。如共同正犯間情節輕重明顯不同，卻以渠等係共同正犯關係，科以同一之刑，即於平等原則有悖，當非持法之平（最高法院99年度台上字第3162號判決意旨參照）。查被告甲○○、丁○○雖與共犯鄒少康、乙○○共犯本案詐欺取財、行使偽造私文書犯行，各共同被告雖分擔不同之角色而致成犯罪結果之發生，渠等雖均應就最終之結果負其責任，惟以被告甲○○原係皇嚴公司經理，其首倡謀議詐取告訴人丙○之靈骨塔塔位，經皇嚴公司代表人乙○○附和，而由皇嚴公司關係企業海洋公司副總經理之鄒少康佯扮買主，再由乙○○指示從事撿骨殯葬業務之被告丁○○佯扮地主，共同出面與告訴人丙○協商以墓地交換塔位之事，使告訴人丙○陷於錯誤而同意交換，再由丁○○與墓地地主胡勝雄洽購墓地而為所有權移轉，渠等在整個犯罪行為中所顯現之惡性與所分擔之角色並不相同，於量刑時自應詳予參酌審認。再被告甲○○、丁○○共同詐取告訴人丙○價值約1000餘萬元之靈骨塔塔位，將告訴人多年積蓄詐騙一空，而被告二人於偵、審中均矢口否認犯行，更期藉由證人鄒少康、乙○○之證詞而脫免罪責，犯罪後亦迄未賠償告訴人丙○，顯見被告二人犯後態度不佳，其不法內涵實屬重大，原審僅量處被告二人各有期徒刑1年10月，不符合罪刑相當原則，實有鼓勵犯罪之風險。檢察官上訴指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院撤銷原判決，並自為判決。爰審酌被告甲○○、丁○○不思以正途取財，竟利用告訴人丙○急欲出脫靈骨塔塔位之機會，夥同共犯鄒少康、乙○○佯以塔位交換墓地，並由被告丁○○冒稱地主徐燦亮之代理人，共同向告訴人丙○詐取價值高達一千餘萬元之150個塔位，使告訴人丙○損害甚鉅，及渠等品行、智識程度、生活狀況、就本案犯行參與之程度、擔任之角色，迄未與告訴人和解等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。
六、檢察官上訴意旨雖另請求對被告甲○○、丁○○宣告強制工作，惟並未敘明聲請之理由，已有未合，且按刑法第90條第
1項所規定之「強制工作」，係以強制之方式，使人從事勞動工作。是其雖名之為保安處分，然就剝奪人身自由之意義而言，實幾與刑罰無異，是就行為人「犯罪習慣」之認定，自當審慎非可徒憑主觀臆測為斷；且刑法上之習慣犯，必須有具體之事實，足資證明行為人有犯罪之惡習及慣行，始有習慣犯規定之適用，並非一有累犯或為數次犯罪之情形，即可認為有犯罪之習慣，而所謂犯罪習慣乃指對於犯罪已成為日常之惰性行為而言；又保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度，保安處分中之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活而設，若行為人已有一技之長，亦非懶惰成性，施以刑罰已足達成矯治之效果，即無再予執行保安處分之必要。被告甲○○前雖有公共危險、業務侵占犯罪紀錄，被告丁○○前有違反動產擔保交易法犯罪紀錄，有本院被告前案紀錄表各一份附卷可憑，然並無具體之事實足資證明被告甲○○、丁○○有犯罪之惡習及慣行，因之被告甲○○、丁○○雖再犯本案犯行，尚難認渠等客觀上有何犯罪之習慣，故本院認對被告甲○○、丁○○量處如主文所示之刑罰，已足達成對被告行為之處罰及犯罪之預防及矯治之效果，並無另宣告強制工作之必要，爰不另為強制工作之諭知，附此敘明。
七、偽造之交換契約書業已交付告訴人丙○，非被告甲○○、丁○○或其共犯鄒少康、乙○○所有，固無庸宣告沒收，惟該交換契約書末立契約書人欄偽造之「許燦亮」署押一枚，應依刑法第219條之規定，不問屬於犯人與否，沒收之。
八、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第371條、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第216條、第210條、第339條第1項、第55條、第219條，刑法施行法第1條之1第
1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中華民國99年11月16日
刑事第八庭審判長法官張傳栗
法官劉嶽承法官黃斯偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王宜玲中華民國99年11月17日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第339條第1項（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。