裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年重上更(二)字第25號刑事判決
裁判日期：民國94年08月18日
裁判案由：妨害自由等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決94年度重上更㈡字第25號上訴人即被告乙○○
癸○○上列二人共同選任辯護人 潘宏坤 律師上訴人即被告丙○○男40歲
身分證統一住彰化縣彰指定辯護人本院公設辯護人戊○○上列上訴人等因妨害自由等案件，不服臺灣彰化地方法院85年度訴字第587號中華民國86年6月25日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署85年度偵字第411號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○、癸○○、丙○○部份撤銷。
乙○○、癸○○共同以非法方法剝奪人之行動自由，各處有期徒刑陸月，如易科罰金均以叁佰元折算壹日。扣案之未具殺傷力玩具手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000）及制式九○子彈壹顆，均沒收。
丙○○無罪。
事實
一、緣有 吳國誌 （綽號 阿文 、在逃、現由原審法院通緝中，尚未審結）前因另涉有多起汽車竊盜案，被臺灣臺中地方法院等機關通緝，辛○○（綽號 阿發 ，業已更名為『庚○』，以下仍稱辛○○）與壬○○、 林朝章 同為林朝章所開設汽車修護廠之股東，辛○○經由壬○○口中，得知吳國誌係通緝犯之身分及吳國誌可能持有槍械等情，欲向警方檢舉逮捕，遂透過汽車修護廠之老闆林朝章、股東壬○○，輾轉傳話予吳國誌，佯稱其委請壬○○送修之小客車車牌遺失，懷疑係吳國誌所竊，要求吳國誌出面說明。於民國（下同）85年1月5日晚上，吳國誌與壬○○、林朝章在虹橋汽車旅館內泡茶，林朝章接獲辛○○電話，要求壬○○、吳國誌出面商談，欲化解彼此誤會，雙方約定在臺中交流道附近見面，辛○○見機不可失，即向新竹市警察局刑警隊偵查員子○○密報，子○○報知其組長 孫福佐 ，孫福佐判斷情報可信，遂率領組員子○○、 李寶龍 、 王幼新 、 蕭方運 等人，與辛○○南下，途中，吳國誌再通知辛○○，表示見面地點改於彰化縣彰化市○○○路與中央路之交岔口處「７─ＥＬＥＶＥＮ超商」前。吳國誌並請乙○○代為尋覓朋友到場助勢，並俟機打鬥押人。乙○○遂出面邀集丁○○（已撤回上訴）、己○○（綽號 阿水 、更名為『 黃稟宏 』以下仍稱己○○，已撤回上訴）、甲○○（綽號 阿狗 、已撤回上訴）、癸○○（綽號 阿吉 ）、 黃智義 （綽號 阿義 、已撤回上訴）及綽號「 必仔 」之不詳姓名成年男子，先在附近其所經營之虹橋汽車旅館會合後，再共同前往「７─ＥＬＥＶＥＮ超商」前赴約。行前並由甲○○攜帶未具殺傷力之改造玩具手槍一支，乙○○亦攜帶外型酷似真槍之玩具手槍數把，作防身工具，另甲○○復於其他同行之人不知情之情況下單獨自行攜帶具有殺傷力之具有殺傷力之制式九○子彈一顆。於85年1月6日凌晨1時30分許，孫福佐、子○○、李寶龍、王幼新、蕭方運等5人抵達彰化市，孫福佐與蕭方運在「７─ＥＬＥＶＥＮ超商」對面之西門加油站附近監控，子○○、王幼新、李寶龍與辛○○一同前往超商前，與乙○○等人談判，因無法達成共識，乙○○遂打電話請吳國誌親自出面商談。同日凌晨1時52分許，吳國誌即與壬○○及林朝章共乘車牌號碼00－000號營業小客車到來，與辛○○談判，言語不合，吳國誌憤而表示：這裡交給你們處理等語，暗示談判破裂要乙○○等人採取行動，隨即與壬○○及林朝章先行離去。乙○○、丁○○、己○○、甲○○、癸○○、黃智義、「必仔」遂與吳國誌基於共同犯意之聯絡，由甲○○單獨持上開內填裝上開制式九○子彈之未具有殺傷力玩具手槍與乙○○等人一擁而上，由甲○○、己○○、「必仔」、癸○○等人圍毆辛○○，將辛○○打倒在地，頭部等處受傷（傷害部分業經撤回告訴，由公訴人不另為不起訴處分之諭知）；乙○○、丁○○、黃智義則將衝上前欲救援辛○○之子○○一併控制押住；此時王幼新、李寶龍因黑暗中無法辨明槍枝之真假，又因子○○遭持槍抵住，遂向中華西路方向（朝高速公路之方向）退去，而欲尋找隱避，再嗣機反擊。乙○○、丁○○、己○○、「必仔」遂強押辛○○，剝奪辛○○行動自由，而押入乙○○所駕之 賓士 車上將之挾持離去；甲○○、黃智義、癸○○亦同時挾持子○○將其強行押入ＰＦ－7413號ＢＭＷ自用小客車內，而剝奪子○○之行動自由欲尾隨乙○○離去。孫福佐見狀，與蕭方運駕車尾隨追緝，並開槍示警；追緝至約300公尺外之向陽街口，始攔下甲○○之小客車，甲○○、癸○○、黃智義見狀均棄車逃逸，子○○才脫離甲○○等人之控制，並於車牌號碼00－0000號車內扣得甲○○所有上開未具殺傷力玩具手槍一支及具有殺傷力之制式九○子彈1發。乙○○等人則強押辛○○，一起至臺中縣太平市某處不詳地點之加油站與吳國誌等人會合，辛○○佯稱警員子○○係其兄長，如將其釋回，願代為擺平此事，吳國誌等人始同意辛○○離去，並命己○○、丁○○共同駕駛車牌號碼00－000號小客車載辛○○返回事發現場；嗣於同日凌晨3時30分許，己○○、丁○○與辛○○返回「７─ＥＬＥＶＥＮ超商」附近時，為埋伏一旁之孫福佐等人當場逮捕，進而查獲本案。
二、案由新竹市警察局移請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵辦暨臺灣彰化地方法院檢察署檢察官就甲○○、丙○○、黃智義、癸○○部分自動檢舉後，提起公訴。
理由
甲、被告乙○○、癸○○有罪部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○、癸○○雖坦承確於右揭時地，應綽號阿文之吳國誌邀約，前往上開處所超商前助勢等情不諱，然矢口否認有持有子彈及妨害自由之犯行，被告乙○○辯稱：吳國誌沒講「這裡交給你們處理」，暗示押人之話，當時是因為對方拿出槍來，吳國誌才會立即離去，伊亦撿起石頭丟擲，並迅速離開云云；被告癸○○則辯稱：伊於案發當晚，雖曾應邀前往現場，伊承認有打架，但並不知道要替吳國誌助勢，伊見現場有人掏槍，情勢混亂，立即奔回虹橋汽車旅館，請 李哲欽 載回和美云云。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。復按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。現行刑事訴訟法第159條之1第2項及第159條之2分別定有明文。惟該2條文係於92年1月14日修正，並於92年9月1日施行，依刑事訴訟法施行法第7條之3但書：「修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」之規定，如證人於該條文施行前之法定程序作證，其證言之證據能力，自不受92年9月1日始施行之修正後刑事訴訟法第159條之1第2項及第159條之2的影響。本件證人在警局詢問及檢察官訊問時為相關陳述之時間皆在92年9月1日刑事訴訟法第159條之1第2項及第159條之2施行之前（詳後說明），揆諸首揭說明，本件證人在警局詢問及檢察官訊問時所為之陳述，既均係依陳述當時之法定程序為之，該等陳述應仍有證據能力，自不受92年9月1日始施行之修正後刑事訴訟法第159條之1第2項及第159條之2的影響，合先敘明。
三、經查：㈠被告乙○○、癸○○於上開時、地與共同被告丁○○、己○
○、甲○○、黃智義及綽號「必仔」、吳國誌間，基於共同犯意之聯絡，以非法方法剝奪被害人辛○○、子○○2人行動自由之事實，業據被害人辛○○、子○○於警訊時及偵審中迭訴甚詳，核與證人孫福佐、王幼新、李寶龍在偵查中指證情節相符，且而共同被告丁○○、甲○○、己○○亦於偵查中供承確有強押被害人辛○○及子○○犯行屬實。
㈡共同被告己○○於偵查中供稱：「‧‧‧但仍談不合，後來
我們這邊『阿狗』（指甲○○）持槍炳打傷「阿發」的頭，‧‧‧，只有「『阿發』跟他哥哥（指警員子○○）留在現場，乙○○叫我把『阿發』拉上車（賓士車），他哥哥也被另五人拉上ＢＭＷ車‧‧‧」、「我們是坐在賓士車上，乙○○開車，丁○○在前座，我坐右後座，「阿發」坐中間，「 阿必 」坐左後座」等語（參見85年度偵字第411號偵查卷第59頁、第64頁反面）；核與共同被告丁○○於偵查中供稱：「乙○○跑回賓士車，並叫我上車，車內還有己○○、「必仔」及另一不認識之人」等語（見85年度偵字第411號卷第49頁）、被害人辛○○所陳「在車上連我有五人」等情（見85年度偵字第411號卷第87頁正面）均相符合，本院審之共同被告己○○、丁○○與被害人辛○○均同坐賓士車，渠等所供稱賓士車上之人，應認較堪採信，故被告乙○○與同案被告己○○、丁○○及「必仔」挾持辛○○同坐賓士車之事實應堪認定。
㈢另挾持被害人子○○之ＢＭＷ車，則由綽號阿狗之共同被告
甲○○駕駛，此亦為共同被告甲○○所供認，而共同被告己○○於偵查中供稱：ＢＭＷ車坐有阿狗、阿義、阿吉，亦即甲○○、黃智義、癸○○3人（見85年度偵字第411號卷第23頁正面及反面），且參諸被告癸○○於偵查、原審及本院審理時均坦承 伊有 隨同乙○○前往超商前，並參與打架等情，應認被害人子○○確係遭共同被告甲○○、黃智義及被告癸○○挾持至ＢＭＷ車上無訛。共同被告甲○○、黃智義雖於本院上訴審供稱：ＢＭＷ車上並沒有癸○○，而是「必仔」者等語（參見本院上訴審卷第60頁、第61頁），然綽號「必仔」者已坐於被告乙○○所駕駛之賓士車上已如前述，故共同被告甲○○、黃智義二人上開供述，顯係事後迴護被告癸○○之詞，不足採信。
㈣共同被告丁○○偵查中坦承應邀前去超商現場，「說要去押
人」（偵411卷第25頁正面）；被告癸○○亦承認：到現場後，雙方「就打起來，我就衝過去跟著打人」，「我就衝過去幫忙打人」，「有參與打架」等語（85年度偵758卷第37頁正面、第83頁反面、原審卷第60頁反面）；被告乙○○及共同被告己○○且均不諱言案發時是要到場「助勢」等語（原審卷第58頁反面、第61頁反面）。再參酌被告等，到場後雙方談判破裂，隨即一擁而上，共同圍毆被害人，並將之強行押走之連串行為觀察，彼等行前應有到場助勢，並俟機打鬥押人之共同犯意聯絡，洵無疑義。否則，應無出動大批人馬赴約之必要。
㈤被害人辛○○雖曾指認丙○○、黃智義分別係坐在其被挾持
之賓士車後座右側、右前座之人，且謂：「黃智義後來到了加油站（指臺中縣太平市）搭乘賓士車跟乙○○、丙○○一起離開」云云（見85年度偵字第758號卷第125頁正面及反面）。惟共同被告丁○○、己○○2人係乘坐乙○○所駕賓士車，已如前述，且其2人又係奉吳國誌之命，共同駕駛ＯＨ－265號小客車從臺中縣太平市載辛○○返回事發現場，被埋伏員警當場逮捕之人，若被害人辛○○上述指認正確，則該賓士車連同駕駛乙○○及被害人辛○○在內，已超過其先前所述「連我有5人」，足見被害人辛○○上開指認，顯有錯誤。至被害人子○○指認丁○○持槍押其右腰際，將其押上車（見85年度偵字第758號卷第126頁正面），應係當時現場混亂辨別未清所致。實則丁○○係在子○○衝上前欲救援辛○○之時，持槍將子○○控制押住，旋即轉而共同強押已被打倒在地之辛○○，被害人子○○則另由甲○○、黃智義、癸○○等人將其押入ＢＭＷ車內，至為明確。
㈥此外復有ＯＨ－265號營業小客車之照片4幀附卷可稽及甲○
○所有之未具殺傷力玩具手槍1支（詳如後述）及制式子彈一顆扣案可資佐證。而上開制式子彈1顆，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認該子彈係口徑9MM制式子彈，彈底底標記為”REM-UMC"，結構完整，亦具有殺傷力，此據內政部警政署刑事警察局出具鑑驗通知書乙紙附於偵411卷內第232頁可稽，故上開制式子彈確係有殺傷力之子彈亦堪認定。
㈦上開槍彈確係甲○○所有，業據同案被告甲○○於原審明確
供稱：「槍、彈我的」等語至明（見原審卷第132頁），且同案被告甲○○於原審另供稱：「之前借吳國誌用，當晚槍沒帶，不知道他借何人拿去的」等語（見原審卷第132頁），惟被告乙○○、癸○○均堅決否認知悉有上開子彈，且共同被告黃智義於偵查中供稱：「（何人帶槍枝去？）不曉得，沒有看到」等語（見85年度偵字第758號卷第81頁）、同案被告己○○於原審及本院上訴審又供稱：沒有帶槍等語（見原審卷第122頁背面、本院上訴審卷第58頁背面）、並參諸證人子○○於原審證稱：「（當時有幾枝槍？）不記得，只記得他們拿起來幌一下。（當時何人拿槍？『命當庭指認』）不記得，當時一瞬間，又是凌晨，只記得有人拿槍拉滑套，子彈掉地上」（見原審卷第110頁）、「在車上腳踏墊處找到槍及子彈」（見原審卷第111頁背面）、於本院本審行交互詰問時證稱：「（當時是何人？何處發現九○子彈？）當時是被押上1台ＢＭＷ的車子上，我們的小隊長開偵防車前往攔阻這台車子，經過開槍攔阻，車子才停下來，前面兩個及後面兩個就往路旁兩邊逃逸，我坐的左後座就發現手槍、彈匣、子彈，置於子彈是在彈匣裡面或是腳踏板上我沒有印象。（這顆子彈是否可以放入彈匣裡面？）我已經沒有印象。（彈匣是否就是那隻槍的彈匣？）不能確定。（嗣後有無針對前述的兩點作鑑定？）我不知道，但鑑定是鑑定有無殺傷力，跟彈匣無關。‧‧‧（你被押上ＢＭＷ的車子，是坐在哪個位置？）坐在後座中間。（問車上有幾個人？）總共有四個人。前面有兩個，我的旁邊各有兩個。（當時被組長攔下後，有幾個人從車上逃逸？）四個人。（在車上的四個人都有押你否？）當時押我的人應該就是車上的四個人等語（詳見本院本審卷第94頁至第96頁），證人子○○亦無法知悉係何人持有該子彈，雖原持有該子彈之同案被告甲○○復辯稱：其不知悉何人攜帶上開原為其持有的子彈等語，然本件扣案槍、彈既係於同案被告甲○○所駕駛之車輛扣得，且係同案被告甲○○原持有之物，雖綜合上開證人子○○以及共同被告黃智義、 許棟梁 、己○○等人之證述，並參酌查扣之槍枝並未具殺傷力（詳如後理由欄甲之七之１所述），與扣案之子彈具有殺傷力之顯不相容，而無積極證據足資認定被告乙○○、癸○○等其他同案被告對於持有子彈部分知情，惟同案被告甲○○本人對其確有持有子彈，應無不知之理。
㈧雖本件被告乙○○辯稱：案發當時，因見陪同辛○○之便服
警員子○○、王幼新及李寶龍，在未表明警察之身分下拔槍，渠等當時無法判斷子○○等人是否為警察，為求自保而以子○○及辛○○為擋箭牌，而認有正當防衛及緊急避難之適用云云，惟查：證人子○○於原審證稱：「辛○○一人與他們談判，我距（離）約十步左右，談得不愉快打起來，我過去要拉黃出來，就被押上車‧‧‧（多少人押你？）三人，左邊的以槍抵我太陽穴，身高很高，右邊的以一硬物抵我腰，另一人在後壓我的頭，組長過來後鳴槍，他就停下來鳥獸散，我就跳下來」等語（詳見原審卷第111頁），核與辛○○於偵查中證述情節相符（詳見見85年度偵字第411號卷第87頁），且證人辛○○亦於本院本審證稱：「當時警察並非救我，是警察拿槍出來為了要保護他們自己，後警察就跑了」等語（詳見本院本審卷第164頁），綜上所述，本件顯係因辛○○打後，子○○欲營救辛○○後，隨即被押，後來組長才開槍保護自己至明，是被告乙○○上開辯稱：有正當防衛及緊急避難之適用云云，即非可採。且參諸被告乙○○於原審稱：「辛○○如何上車我不知道，當時很亂，我是有人拿槍就跑上車，開車後才知道他在車上」等語（詳見原審卷第62頁）、而同案被告甲○○於原審供稱：「（當天與必仔打架後，強押子○○上車？）沒有。（為何子○○在你車上？）我不知道」等語（詳見原審卷第78頁）、且於本院上訴審供稱：「（你們這台車有要將子○○強押載走？）我只負責開車，我不知道，他被押上車，直到向前開一百公尺才被攔下」等語（詳見本院上訴審卷第60頁）、同案被告己○○亦於原審供稱：「當時我看到很亂，甲○○開車，我就跑上去坐他的車，但車子走不到一百公尺就被攔下，我們就下車逃跑」等語（詳見本院上訴審卷第61頁），雖均對於子○○如何上車一節均辯稱不知情，然子○○如非遭強押應無無端上車之理，且被告乙○○、癸○○及同案被告甲○○等，如不知情，亦無從認係出於正當防衛及緊急避難至明，是被告乙○○辯稱係出於「正當防衛」及「緊急避難」，顯非可採。
㈨綜上所述，被告乙○○、癸○○2人以非法方法剝奪被害人
辛○○、子○○2人之行動自由，事證極為明確，被告乙○○、癸○○2人否認犯罪，所辯各節，無非卸責之詞，不足遽採，犯行均堪認定。
四、共同被告丁○○、己○○2人於偵查中雖曾指控其遭警刑求云云，然經檢察官傳訊承辦之員警即證人孫福佐、王幼新、李寶龍、 黃朝琴 、 阮育明 、 林世明 等人深入查證結果，並未發現有刑求逼供情事，警員王幼新、李寶龍並敘稱該二被告身上之傷，可能係其在被逮捕過程中，因逃跑撞傷等情，而該2共同被告於警訊時且自承彼等在逃跑時曾跌倒受傷等語，故不能單憑被告片面指述，即遽認警方有刑求之事實。另被告癸○○辯稱伊逃離現場後，即奔回虹橋汽車旅館，請李哲欽載返和美乙節，固經證人李哲欽到庭證述是實，但被告癸○○既在挾持被害人子○○之ＢＭＷ車被追緝攔下後棄車逃逸，則其因而奔回虹橋再由李哲欽將其載返和美，並不能遽為其有利之認定。另壬○○曾指其亦遭吳國誌等人限制行動自由云云，經查並無積極證據足認被告乙○○等人參與該犯行，仍不能遽為被告等不利之認定。
五、核被告乙○○、癸○○2人所為，係犯刑法第302條第1項之以非法方法剝奪人之行動自由罪，被告乙○○、癸○○2人與共同被告丁○○、甲○○、黃智義、己○○及「必仔」、吳國誌等人之間，就上開犯行，均有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。被告乙○○、癸○○2人一行為同時剝奪被害人辛○○、子○○2人行動自由之犯行，為想像競合犯，應從被害情節較重之對被害人辛○○妨害自由部份之罪論處。
六、原審判決關於被告乙○○、癸○○2人部分，認被告乙○○、癸○○2人均罪證明確，予以論罪科刑，雖非無見，惟按：本件並無積極證據足資證明被告乙○○、癸○○2人共同違反86年11月24日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第10條第3項之未經許可無故持有可發射子彈具有殺傷力之玩具手槍及同條例第11條第3項之未經許可無故持有子彈罪，（詳如後理由欄甲之七所述），又綽號「必仔」者係坐在甲○○所駕挾持子○○之ＢＭＷ車上，事實認定亦有錯誤，另原審認定扣案之槍枝具有殺傷力，亦有未合。被告被告乙○○、癸○○2人上訴意旨否認犯罪，固無足取，然原判決既有可議，自應由本院將原審判決關於被告乙○○、癸○○部分予以撤銷改判。爰審酌被告於被告乙○○、癸○○2人之品行、犯罪之動機、手段、所生之危害及犯罪後之態度等一切情狀，均量處被告乙○○、癸○○2人有期徒刑6月，又被告乙○○、癸○○2人行為後，刑法第41條業於90年1月10日修正公布，同年月12日生效，修正後刑法第41條第1項前段規定「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」，與修正前刑法第41條規定「犯最重本刑為3年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。
」不同。比較新舊法結果，以新法較有利於行為人，故依刑法第2條第1項前段規定，本件自應適用裁判時之法律即修正後刑法第41條第1項前段之規定，併均諭知易科罰金之折算標準。扣案及制式九○子彈1顆，係屬違禁物應依刑法第38條第1項第1款宣告沒收；扣案之未具殺傷力之玩具手槍係共同被告甲○○所有，且係供犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款應宣告沒收。
七、公訴意旨雖另以：被告乙○○、癸○○與共同被告甲○○、吳國誌、許棟梁、己○○、黃智義、綽號「必仔」共同持有具有殺傷力之改造玩具手槍一支及具有殺傷力之子彈1顆，因認被告乙○○、癸○○另涉嫌共同違反86年11月24日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第10條第3項之未經許可無故持有可發射子彈具有殺傷力之玩具手槍及同條例第11條第3項未經許可無故持有彈藥罪云云。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。訊據被告乙○○、癸○○均堅決否認有共同與同案被告甲○○持有上開槍、彈之事實，一致辯稱：伊等並不知道有槍枝及子彈，且未共同持有上開槍枝及子彈等語，經查：
１、扣案之玩具手槍，經送請內政部刑事警察局鑑驗結果，認為該手槍係仿COLT半自動手槍製造之玩具手槍，以擊發底火（藥）引爆子彈內火藥為發射動力，槍之主要材質為塑膠，機械性能良好，至於是否具有殺傷力，請卓參槍枝殺傷力鑑驗說明書等語，此有上開內政部警政署刑事警察局出具鑑驗通知書乙紙，並附槍殺傷力鑑驗說明在卷（偵四一一卷第二三二頁），可知鑑識人員並未明確鑑驗該槍枝是否具有殺傷力，而所附「槍枝殺傷力鑑驗說明」，亦僅廣泛地就「殺傷力之定義」、「殺傷力之相關數據」、「槍枝殺傷力說明」等項加以介紹，而非就本案特定之槍枝作個別測試所得之鑑驗資料，故不足以作為本案槍枝具有殺傷力之證明文件；且鑑驗說明所云最具威力之發射動能可達20焦耳＼平方公分以上，足以穿入人體皮肉層者，更係在「倘裝填子彈適當」之假設前提下，方屬可能，而該槍枝之槍管原係塑膠材質，可造成槍枝膛炸，非能重複發射，自不能認係具殺傷力之槍枝。又上開槍枝既未經試射，即無從認定該槍枝試射效果，此外，復查無任何積極證據足資證明上開槍枝具有殺傷力，即難認被告乙○○、癸○○2人涉有86年11月24日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第10條第3項之未經許可無故持有可發射子彈具有殺傷力之玩具手槍罪嫌，被告乙○○、癸○○2人上開未經許可無故持有可發射子彈具有殺傷力之玩具手槍罪應屬不能證明，惟公訴人認被告乙○○、癸○○2人此部份犯行與被告乙○○、癸○○2人前開有罪之妨害自由部分有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
２、雖同案被告己○○於警詢及偵查中均供稱：「子彈是乙○○的，槍枝是阿文的」等語（詳見警卷第4頁、85年度偵字第411號卷第24頁），而同案被告許棟梁則於警詢稱：「該九○手槍是乙○○的」等語（詳見警卷第7頁），二人所指即有不同，按綽號「阿文」者係吳國誌，並非乙○○，且被告乙○○復堅決否認有上開槍、彈，自無從以同案被告己○○荀認被告乙○○持有上開槍、彈，雖證人甲○○初固亦於原審證稱：「我沒有槍，槍在後座的」等語（見原審卷第78頁背面），惟證人甲○○嗣即於原審改證稱：「（問為何車上有槍？）是我前案領回的」（見原審卷第112頁）、「（槍是否你拿的？）我借 文哥 的。（槍如何來？）臺中市第一廣場買的，子彈仍在家。（查扣子彈何人所有？）不知道。（何時買槍？）82年以4千元買來打ＢＢ彈用。」（見原審卷第123頁），惟最後甲○○於原審即明確供稱：「槍、彈我的，但之前借吳國誌用，當晚槍沒帶，不知道他借何人拿去的」等語（見原審卷第132頁），參以本件槍、彈係於同案被告甲○○之車上查獲，而共同被告黃智義於偵查中供稱：「（何人帶槍枝去？）不曉得，沒有看到」等語（見85年度偵字第758號卷第81頁）、而己○○於原審及本院上訴審又供稱：沒有帶槍等語（見原審卷第122頁背面、本院上訴審卷第5
8頁背面）、參諸證人子○○於原審證稱：「（當時有幾枝槍？）不記得，只記得他們拿起來幌一下。（當時何人拿槍？『命當庭指認』）不記得，當時一瞬間，又是凌晨，只記得有人拿槍拉滑套，子彈掉地上」（見原審卷第110頁）、「在車上腳踏墊處找到槍及子彈」（見原審卷第111頁背面）、於本院本審行交互詰問時證稱：「（當時是何人？何處發現九○子彈？）當時是被押上1台ＢＭＷ的車子上，我們的小隊長開偵防車前往攔阻這台車子，經過開槍攔阻，車子才停下來，前面兩個及後面兩個就往路旁兩邊逃逸，我做的的左後座就發現手槍、彈匣、子彈，置於子彈是在彈匣裡面或是腳踏板上我沒有印象。（這顆子彈是否可以放入彈匣裡面？）我已經沒有印象。（彈匣是否就是那隻槍的彈匣？）不能確定。（嗣後有無針對前述的兩點作鑑定？）我不知道，但鑑定是鑑定有無殺傷力，跟彈匣無關。‧‧‧（你被押上ＢＭＷ的車子，是坐在哪個位置？）坐在後座中間。（問車上有幾個人？）總共有四個人。前面有兩個，我的旁邊各有兩個。（當時被組長攔下後，有幾個人從車上逃逸？）四個人。（在車上的四個人都有押你否？）當時押我的人應該就是車上的四個人等語（詳見本院本審卷第94頁至第96頁），證人亦無法知悉係何人持有該子彈，而原持有該子彈之同案被告甲○○復辯稱：其不知悉何人攜帶上開原為其持有的子彈等語，綜合上開證人子○○以及共同被告黃智義、許棟梁、己○○等人之證述，並參酌查扣之槍枝並未具殺傷力，與扣案之子彈具有殺傷力之顯不相容，顯無積極證據足資認定被告乙○○、癸○○2人對於子彈部分知情。
３、雖被告乙○○、癸○○2人共同選任辯護人於本院準備程序請求再傳喚甲○○到案證明乙○○、癸○○2人對於甲○○持有子彈部分，是否知情？惟依上開所述，甲○○業於原審就其所持有之槍、彈來源情節證述明確，而當日係何人攜帶子彈前往伊並不知情，本院綜合判斷上開證人子○○以及共同被告黃智義、許棟梁、己○○等人之證述，並參酌查扣之槍枝並未具殺傷力，與扣案之子彈具有殺傷力之顯不相容，顯無積極證據足資認定被告乙○○、癸○○2人對於子彈部分知情，是本院認無再予傳訊甲○○之必要，附此敘明。
４、本件即無積極證據足資證明乙○○、癸○○2人對於持有扣案子彈部分知情，即無令負共同未經許可無故持有子彈之罪責，惟公訴人認被告乙○○、癸○○2人此部份犯行與被告乙○○、癸○○2人前開有罪之妨害自由部分有裁判上一罪之關係，爰亦不另為無罪之諭知，併此敘明。
乙、被告丙○○無罪部分：
一、公訴意旨另謂：被告丙○○應同案被告乙○○之邀，於85年1月6日凌晨1時30分許，前往上開「７－ＥＬＥＶＥＮ超商」前參與談判，同日1時52分許，吳國誌即與壬○○及林朝章共乘ＯＨ－265號營業小客車到來，與辛○○談判，言語不合，吳國誌憤而表示：這裡交給你們處理等語，暗示談判破裂要乙○○等人採取行動，隨即與壬○○及林朝章先行離去。被告丙○○遂與同案被告乙○○、癸○○及共同被告丁○○、己○○、甲○○、黃智義、「必仔」與吳國誌基於共同犯意之聯絡，由甲○○持上開內填裝上開制式九○子彈之未具有殺傷力玩具手槍，乙○○等人則分持玩具手槍，一擁而上，由甲○○、己○○、「必仔」、癸○○等人圍毆辛○○，將辛○○打倒在地，頭部等處受傷（傷害部分業經撤回告訴，由公訴人不另為不起訴處分之諭知）；乙○○、丙○○、丁○○、黃智義則持玩具手槍，將衝上前欲救援辛○○之子○○一併控制押住；此時王幼新、李寶龍因黑暗中無法辨明槍枝之真假，又因子○○遭人持槍抵住，遂向中華西路方向（朝高速公路之方向）退去，而欲尋找隱避，再嗣機反擊。乙○○、丁○○、己○○、「必仔」遂強押辛○○，剝奪辛○○行動自由，而押入乙○○所駕之賓士車上將之挾持離去；被告丙○○與甲○○、黃智義、癸○○亦同時挾持子○○將其強行押入ＰＦ－7413號ＢＭＷ自用小客車內，而剝奪子○○之行動自由欲尾隨乙○○離去，因認被告丙○○亦涉犯共同妨害自由及違反槍砲彈藥刀械管制條例之罪嫌云云。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，應依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院亦著有30年度上字第816號判例足資參照。
三、訊據被告丙○○堅決否認參與前開犯行，辯稱：伊於案發當天，人都在明星保齡球館打球，始終不曾到過案發現場等語。經查：
㈠證人即當天陪同吳國誌前往談判之林朝章於本院更㈠審審理
時到庭證稱：「85年時，阿發與溫壬○○我公司股東，壬○○是我的結拜兄弟，阿發的車是壬○○修理，在我的工廠遇到吳國誌，過了一下，吳國誌先走了，阿發發現丟了兩塊車牌，他一口咬定是吳國誌偷走的，要跟他輸贏，壬○○跟我在中間要幫他們和解，阿發說要給他死，我與壬○○認為丟掉車牌，沒什麼事只要再申請就可以了，當時我與壬○○及吳國誌在虹橋汽車旅館泡茶，泡茶時，接到阿發打給壬○○電話，阿發說要看到壬○○與吳國誌本人，他（當庭指認丙○○）與我們一起泡茶，壬○○與吳國誌和我三人一起出去，丙○○沒有去」等語（參見本院更㈠審卷第一宗第69頁）；證人壬○○於本院本院更㈠審審理時證稱：「（辯護人問：你們到虹僑賓館時，是否是剩下丙○○與他母親在虹僑泡茶給你們喝？）我有印象看到他（手指丙○○），還有一個歐巴桑。（辯護人問：你到７─ＥＬＥＶＥＮ店時有無看到丙○○？）我要去７─ＥＬＥＶＥＮ店時，丙○○與那個歐巴桑還留在虹僑賓館。」等語（本院更㈠審卷第一宗宗161頁）；另共同被告己○○、丁○○於偵查中及原審從未供稱被告丙○○有到現場或強押被害人辛○○、子○○，且共同被告即ＢＭＷ車上之駕駛甲○○於偵查中供稱：當日丙○○未到場（偵758卷第38頁反面）、於原審供稱：「丙○○沒有去，其餘均有去」等語（詳見原審卷第77頁背面），另參諸被告乙○○於偵查、原審及本院審理時，一再供稱丙○○確實未到現場等語，尚難認被告丙○○於案發時有到現場並參與上開犯行。
㈡被害人子○○於偵查中雖指稱：該車遭追緝攔下之後，「他
們車上四人就分頭逃跑了」等語（偵411卷第174頁正面），然被害人子○○於偵查中另供稱：丙○○有在場，未見其拿槍，好像是押辛○○上車之人（見偵758卷第124頁反面）等語，另於原審供稱共有3人押伊等語（參見原審卷第111頁），其指認被告丙○○係押被害人辛○○上車之人，並非指認被告丙○○押其上車，且其上開指訴供詞反覆不一，尚難採信而為被告丙○○不利之認定。另證人孫福佐於警訊中供稱：子○○遭三人押上車等語（參見偵411卷第五頁反面），於偵查中亦供稱：押子○○的車子車上有3人，先都跑掉，子○○才從後座下來等語（偵411卷第89頁），更足徵押被害人子○○者僅有3人，亦即被告癸○○、共同被告甲○○、黃智義，而非4人。另被害人子○○、孫福佐、李寶龍在偵查中指認被告丙○○之照片後，均一致供稱：被告丙○○即係案發當時在場持槍押被害人子○○之人（偵411卷第181頁正面及反面），然案發當時現場混亂，被害人及上開證人於混亂中是否能明確看清被告是否有參與犯行已有可疑，復參諸被害人子○○於上開偵查中指訴反覆不一，上開照片之指認亦不足為被告丙○○不利之認定。
㈢又現場超商錄影帶1時47分26秒畫面上有1位前額微禿之人出
現，雖經共同被告己○○於檢察官勘驗時，指認係被告丙○○，有勘驗筆錄附於偵查卷內可稽，惟查：上開錄影帶原審及當庭勘驗後，畫面中均不清楚，無法辨識錄影帶畫面出面之人等情，亦有勘驗筆錄附於原審卷內可稽（原審卷第125頁），再經本院本審當庭勘驗後，亦均非同案被告乙○○、癸○○及被告丙○○，有拍攝畫面之照片6張在卷可稽，且經被告乙○○、癸○○及被告丙○○分別供述無訛（詳見本院本審審理卷第99頁至第103頁），又本院本審再勘驗1時49分畫面上有3人其中2位背對著鏡頭，沒有照到臉部（詳見本院本審審理卷第53頁），而同案被告乙○○對畫面出現之人供稱：無法辨認等語、癸○○對畫面出現之人供稱：沒有看過等語、丙○○則堅決否認有到現場（詳見本院本審審理卷第53頁），而共同被告己○○於本院更㈠審理時證稱：「我認識丙○○，我在虹橋看見他，他人有沒有去超商，我在超商現場沒有看到他，也沒有看到他坐車」等語（詳見本院本院更㈠審審理卷第二宗第65頁），則上開錄影帶畫面既然不清楚，且共同被告己○○嗣後又證稱被告丙○○案發時未到現場，則尚難僅以共同被告己○○於偵查中對畫面不清楚之錄影帶所為之指認，遽認被告丙○○有參與上開犯行。此外復查並無其他積極證據足資證明被告丙○○有上開犯行，被告丙○○犯罪應屬不能證明，原審判決對之論罪科刑，即有未當，被告丙○○上訴意旨否認犯罪，為有理由，應將原判決關於此部份撤銷，由本院另為無罪之諭知。
丙、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項、刑法第2條第1項、第302條第1項、第28條、第41條第1項、第38條第1項第1款、第2款、罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，判決如主文。
本案經檢察官丑○○到庭執行職務。
中華民國94年8月18日
刑事第三庭審判長法官江錫麟
法官林欽章法官胡忠文上列正本證明與原本無異。
被告丙○○不得上訴。
檢察官及被告乙○○、癸○○均得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官許美惠中華民國94年8月19日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第302條：
私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處五年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。
第一項之未遂犯罰之。
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