裁判字號：臺灣高雄地方法院93年訴字第2866號刑事判決
裁判日期：民國94年02月18日
裁判案由：偽證等
臺灣高雄地方法院刑事判決九十三年度訴字第二八六六號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丁○○選任辯護人戊○○律師
丙○○律師乙○○律師被告甲○○PHI右列被告因偽證等案件，經檢察官提起公訴（九十三年度偵字第八一三二號、第一七五六０號），本院判決如左：
主文丁○○、甲○○PHIMRAK均無罪。
事實
一、公訴意旨略以：㈠、被告丁○○明知不得聘僱他人所申請聘僱之外國人，竟自民國（下同）九十二年九月十九日起，以每日新台幣（下同）一百元之薪資並提供膳食，聘僱泰國籍甲○○PHIMRAK（泰國籍甲○○PHIMRAK係 宋顯蓮 以看護 宋偉 之名義，向主管機關申請許可僱用， 嗣宋偉 於九十二年九月死亡，而當時未經轉聘），在高雄縣路○鄉○○路○○號之三之「 哇拉灣 泰國小吃部」負責洗碗及炊煮等工作，為警於九十二年十月十三日下午二時二十分許，在上址當場查獲，經高雄縣政府於九十二年十月二十九日以府勞字組第0000000000號為違反就業服務法罰鍰案件處分。仍不知警惕，復自九十二年十月三十日起，明知泰國籍甲○○PHIMRAK係宋顯蓮所聘僱因受看護人宋偉死亡而待轉聘中，竟以每日四百元之薪資並提供膳食，聘僱泰國籍甲○○PHIMRAK在上開小吃部負責洗碗及炊煮等工作，嗣為警於九十二年十月三十一日上午十一時許，在上址查獲。㈡、被告甲○○PHIMRAK係宋顯蓮以看護宋偉之名義，向主管機關申請許可僱用之泰國籍人士，嗣宋偉於九十二年九月死亡，而未經轉聘，竟明知其自九十二年九月十九日起，以每日一百元之薪資並提供膳食，受僱於丁○○，在高雄縣路○鄉○○路○○號之三之「哇拉灣泰國小吃部」負責洗碗及炊煮等工作，為警於九十二年十月十三日下午二時二十分許，在上址當場查獲。丁○○經高雄縣政府於九十二年十月二十九日以府勞字組第0000000000號為違反就業服務法罰鍰案件處分。復自九十二年十月三十日起，以每日四百元之薪資並提供膳食，受僱於丁○○在上開小吃部負責洗碗及炊煮等工作，嗣丁○○為警於九十二年十月三十一日上午十一時許，在上址查獲等情，竟仍基於偽證之犯意，於九十三年六月二十三日，在臺灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第八一三二號偵查時，為證人經具結後，就該案情有重要關係之有無受僱於另案被告丁○○等事項，虛偽陳述：（問：有無受僱於 宋美貞 在她店內工作？）答：沒有，我是去那裏玩的。（問：有沒有在店內幫忙端菜等工作？）答：沒有，我是端菜自己吃等語。復於同年七月七日證稱：（問：九十二年十月三十一日有無在丁○○的小吃店工作？）答：沒有，我是去玩的。（問：有無整理小吃部的鍋碗？）答：沒有等云云，足以影響偵查之正確性。因認被告丁○○涉犯就業服務法第六十三條第一項後段（起訴書漏載第一項）之聘僱他人所申請聘僱之外國人罪。被告SAWANGFUEANGPHIMRAK涉犯刑法第一百六十八條（起訴書誤植為第一百六十七條）之偽證罪。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，不必有何有利之證據；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院四十年台上字第八六號、三十年台上字第八一六號、七十六年台上字第四九八六號分別著有判例可資參照）。又告訴人之指訴，以使被告受刑事訴追為目的，其陳述如有瑕疵，則在此瑕疵未究明以前，自不得採為被告有罪判決之根據（最高法院七十四年台上字第四二二五號判例可參）。
三、公訴人認被告等涉犯前揭罪名，係以下列證據為其論斷之依據，先就各該證據之證據能力分述如下：
㈠、證人即被告丁○○、證人即被告甲○○PHIMRAK於警詢、偵查及本院審理中之供述：
⑴、證人甲○○PHIMRAK於警詢中所為之證述，就被告丁○○而言，係被告以外之人於
審判外之言詞陳述，且被告於審判程序中表示不同意作為證據，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五第一項之規定，不具證據能力。
⑵、證人丁○○於警詢中所為之證述，就被告甲○○PHIMRAK而言，亦係被告以外之人
於審判外之言詞陳述，然被告於審判程序中同意作為證據，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五第一項之規定，具證據能力。
⑶、證人甲○○PHIMRAK於偵查中所為之證述，係被告以外之人於偵查中向檢察官所為
之陳述，且經依法具結，又無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，具有證據能力。辯護人以甲○○PHIMRAK於偵查中所為之證述無證據能力，容有誤會。
⑷、證人丁○○於偵查中所言，係其以被告身份之陳述，未依法定程序命其具結，依刑事訴訟法第一百五十八條之三之規定，不得作為證據。
⑸、甲○○PHIMRAK於被告丁○○被訴違反就業服務法案件在本院審判程序中，均以證
人身份作證，其等於本院九十四年一月二十一日審理時，係基於證人地位、經合法具結、並在檢察官及選任辯護人進行交互詰問程序時所為證述，則其於本院所為之證述，具有證據能力。
㈡、證人 吳永松 、 陳建順 、 何維傑 、宋顯蓮於偵查中所為之證述均係被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，且經依法具結，又無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，具有證據能力。
㈢、證人何維傑、宋顯蓮於警詢之證述：
⑴、證人何維傑、宋顯蓮於警詢中所為之證述，就被告丁○○而言，係被告以外之人
於審判外之言詞陳述，且被告於審判程序中表示不同意作為證據，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五第一項之規定，不具證據能力。
⑵、證人何維傑、宋顯蓮於警詢中所為之證述，就被告甲○○PHIMRAK而言，亦係被告
以外之人於審判外之言詞陳述，然被告於審判程序中同意作為證據，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五第一項之規定，具證據能力。
㈣、高雄縣政府府勞組字第0000000000號函、台南市警察局第二分局查獲違反就業服務法罰鍰案件通知書、高雄縣政府警察局岡山分局違反就業服務法罰鍰案件通知書、營業場所現場檢查記錄、宋偉之死亡證明書、照片：
⑴、高雄縣政府府勞組字第0000000000號函、台南市警察局第二分局查獲
違反就業服務法罰鍰案件通知書、高雄縣政府警察局岡山分局違反就業服務法罰鍰案件通知書及營業場所現場檢查記錄等文書：該等文書均係主管機關關於被告等為警查獲過程所為審判外之陳述，係針對本件個案做成，雖不符合刑事訴訟法第一百五十九條之一至同法第一百五十九條之四之情況，然經被告等於審判程序同意做為證據，依同法第一百五十九條之五之規定，得做為證據。
⑵、宋偉之死亡證明書：該死亡證明書係署立旗山醫院醫師依據其驗斷之結果所出具
之證明文件，屬證人於審判外之供述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，原不具證據能力，且前述證據性質上雖為從事業務之人於業務上所製作之證明文書，但既為針對本件個案作成，即與刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款所示，乃通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且有其他業務人員足以校對其正確性，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機之例行性業務文書有間（該條款立法理由參照），是非刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款所謂得成為傳聞例外之業務文書（ 王兆鵬 、 陳運財 等著前揭書第二百零六至二百零八頁參照），而不能依此規定取得證據能力。惟經被告同意作為證據，而本院審酌前述書面陳述，自外部觀之，乃醫師基於專業知識所作成，且未敘述本件案發經過等事實，而具有相當之中立性，是其作成過程並無不適當之情形；又對於「被告甲○○PHIMRAK原監護對象宋偉於案發之時業已死亡」之待證事實，具有相當之關聯性，是本院認依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之規定，前述高雄市立聯合醫院診斷證明書，既經被告同意作為證據使用，且無任何不適當作為證據之情形，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之規定，該診斷證明書在證明「宋偉於案發時已死亡」之範圍內具有證據能力。
⑶、照片（偵查卷第一一六頁以下）：被告等為警查獲之時所拍攝之照片係利用機械
力自動的錄取畫面，而客觀地自然呈現案發之時現場狀況，此與「供述證據」係供述者對於有關體驗之事實，經由知覺、記憶、表現、敘述或敘述性動作等過程予以傳達者自為不同，其本質上應屬物證之一種，即屬非供述證據，因此不適用傳聞法則。惟照片證據乃帶有時間性要素與空間性要素，故在實際採用此等證據時，仍須對其製作過程及狀況加以特別注意或慎重調查，以證明此等證據與待證事實之關聯性。本院審酌前述照片自外部觀之，乃員警於九十二年十月十三日第一次查獲被告丁○○涉嫌違反就業服務法時，於現場拍攝，且僅客觀記錄被告甲○○PHIMRAK第一次為警查獲時在現場之事實，其作成過程並無不適當之情形，又對於「被告丁○○是否曾於九十二年十月十三日因涉嫌違反就業服務法為警查獲」之待證事實，具有相當之關聯性，是本院認前述相片「虛偽之危險性」不高，故無任何不適當作為證據之情形。因此，上開證據在證明「被告丁○○是否曾於九十二年十月十三日因涉嫌違反就業服務法為警查獲」之範圍內具有證據能力。
㈤、高雄縣政府九十二年十一月二十五日府勞組字第0000000000號、0000000000Ａ號函、行政院勞工委員會函、台南市警察局第二分局現場檢查記錄表及查獲違反就業服務法罰鍰案件通知書、外勞居留資料查詢明細：
⑴、高雄縣政府九十二年十一月二十五日府勞組字第0000000000號、00
00000000Ａ號函、行政院勞工委員會函、及查獲違反就業服務法罰鍰案件通知書及台南市警察局第二分局現場檢查記錄表：該等文書亦係主管機關關於被告等為警查獲過程所為審判外之陳述，係針對本件個案做成，雖不符合刑事訴訟法第一百五十九條之一至同法第一百五十九條之四之情況，然經被告等於審判程序同意做為證據，依同法第一百五十九條之五之規定，得做為證據。
⑵、外勞居留資料查詢明細：此資料係主管外籍勞工事物之機關將外籍勞工申請來台
後與之相關之個人基本資料、人員及機構等資料鍵入電腦，為被告以外之人於審判外書面陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，屬於傳聞證據，惟本項查詢資料通常為具有公務員身分之人所製作，此種工作有其例行性，正確性較高，可認為係刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款公務員職務上製作之記錄文書，而有證據能力。
四、準此，公訴人用以證明被告丁○○違反就業服務法犯行應係以下列證據為憑：⑴、被告丁○○於警詢、偵查及審理中之供述。⑵、證人即同案被告甲○○PHIMRAK於偵查及本案審理中所為之證述。⑶、證人吳永松、陳建順、何維傑、宋顯蓮於偵查中所為之證述。⑷、高雄縣政府府勞組字第0000000000號函、台南市警察局第二分局查獲違反就業服務法罰鍰案件通知書、高雄縣政府警察局岡山分局違反就業服務法罰鍰案件通知書、營業場所現場檢查記錄、宋偉之死亡證明書、照片。⑸、高雄縣政府九十二年十一月二十五日府勞組字第○九二○二二○○三五號、0000000000Ａ號函、行政院勞工委員會函、台南市警察局第二分局現場檢查記錄表及查獲違反就業服務法罰鍰案件通知書、外勞居留資料查詢明細。就被告甲○○PHIMRAK被訴偽證罪部分，前開證據中除丁○○於偵查及審理中非以證人所為之供述不得為證據外，其餘證據及①被告甲○○PHIMRAK於警詢之供述。②證人何維傑、宋顯蓮於警詢之供述等均得據以為證據。
五、訊據被告丁○○堅決否認有違反就業服務法犯行，辯稱：當時店內並無客人，被告甲○○PHIMRAK因為尚未完成轉介，所以會到伊店裡，其作菜其是自己食用，伊並未支付報酬予甲○○PHIMRAK等語。訊據被告甲○○PHIMRAK亦堅決否認有偽證之犯行，辯稱：伊作的菜是自己吃的，當時只是拿一樣的菜煮來吃等語。本件員警於九十二年十月三十一日上午十一時許，在位於高雄縣路○鄉○○路○○號之三之「哇拉灣泰國小吃部」查獲被告甲○○PHIMRAK，當時該被告有洗菜及炒菜之行為等事實，固為被告二人所自承，並經證人吳永松及陳建順於偵查中證述屬實（見偵查卷第一二三頁），堪信被告甲○○PHIMRAK於前揭時間在被告丁○○所經營之小吃部內確實有洗菜及炒菜。然仍難以此逕認被告甲○○PHIMRAK與被告丁○○之間存在有僱傭關係，仍應審究被告甲○○PHIMRAK是否因受僱於被告丁○○而為前開行為。經查：
㈠、證人即至現場查獲本案之警員吳永松及陳建順於偵查中雖均證稱案發當時見被告甲○○PHIMRAK在「哇拉灣泰國小吃部」內穿著圍兜及雨鞋洗菜並準備炒菜，旁有包好的便當及幾大籃洗好的菜，且便當內之菜色與被告甲○○PHIMRAK要炒的菜色相同，固可證當時確有該菜及便當存在，惟就前開證人所言，當時另一名被告丁○○聘僱之越南籍外勞亦在該小吃店工作，且係該越南籍外勞將洗好的菜擺在旁邊（見偵查卷第一二四頁），是依卷內證據資料及前開證人所見，員警到時該便當既已包好，則現場洗好之菜及包好之便當並不能完全排除為該越南籍外勞所作，又以被告丁○○所經營之商店僅為小吃部之規模，其已雇用該越籍外勞，有無必要再雇用另一人作同樣之工作，顯非無疑，從而，難以被告甲○○PHIMRAK當時在場，且現場有大量洗好之蔬菜及包好之便當等事實，逕認被告甲○○PHIMRAK有受僱於丁○○且提供前開勞務。
㈡、再者，被告甲○○PHIMRAK於本案發生前之九十二年十月十三日下午二時二十分許，在同址為警查獲幫忙被告丁○○烹煮之事實，有偵查卷所附高雄縣政府府勞組字第0000000000號函、台南市警察局第二分局查獲違反就業服務法罰鍰案件通知書、高雄縣政府警察局岡山分局違反就業服務法罰鍰案件通知書、營業場所現場檢查記錄可證，又被告甲○○PHIMRAK與被告丁○○均屬泰籍人士，由宋顯蓮申請來台看護被告丁○○之公公宋偉，然宋偉已於同年九月九日死亡，被告甲○○PHIMRAK正在等待主管機關轉介其他雇主之事實，亦經證人宋顯蓮及何維傑於偵查中證述屬實，並有被告丁○○中華民國外僑居留證一紙可憑，是被告二人為警查獲之時彼此已係舊識，二人之間應有聯繫，其於轉介至他處工作之前至被告丁○○店內走動並無違於常情，尚難單以被告甲○○PHIMRAK出現在被告丁○○店內之事實，認其係受僱於被告丁○○在該處工作。
㈢、又員警查獲本案之時，現場除被告二人及另一名越南籍外勞外，並無其他客人在店內用餐之事實，有偵查卷所附實施現場檢查紀錄表（見偵查卷第一五三頁）可參，亦無證據顯示現場有其他待處理之便當，是被告甲○○PHIMRAK及被告丁○○辯稱案發之時甲○○PHIMRAK準備要炒的菜是供己食用之情並非全然無據，至於被告甲○○PHIMRAK當時所使用之食材與便當內之食材即便相同，亦係因其就地取材之故，當不得就此認定被告甲○○PHIMRAK係因受僱，為提供勞務而為前開行為。
至被告丁○○於九十二年十月三十一日警詢中表示，宋顯蓮有時候會帶被告甲○○PHIMRAK至伊店內，被告甲○○PHIMRAK有時會幫忙洗碗或拖地，伊會煮東西給被告甲○○PHIMRAK吃，有時會買口紅贈送被告甲○○PHIMRAK，或給她錢去便利商店買東西，但未支付報酬予被告甲○○PHIMRAK等語，雖在說明被告甲○○PHIMRAK曾經協助被告丁○○洗碗及拖地之事實，然其並未具體說明被告甲○○PHIMRAK究在何時為前開行為？是在第一次為警查獲前或查獲後？是否受其雇用所為？況被告二人為舊識，業如前述，是更難遽以被告丁○○與被告甲○○PHIMRAK間偶然之贈與或協助行為，認其二人間有關於勞務給付之約定。
㈣、另被告甲○○PHIMRAK於警詢中雖表示伊在為警查獲（九十二年十月三十日）前三星期至被告丁○○經營之小吃部工作，有去時被告丁○○會給予工資四百元，前後約收受二千元之工資等語，惟其於偵查及本院審理中均否認有受僱於被告丁○○而任職於前開小吃部，且其於該次警詢中並未具體描述其所稱受僱之期間為何，其是否在第一次為警查獲之後仍有受僱於被告丁○○確非無疑，亦難單以其於警詢中之陳述，逕認被告甲○○PHIMRAK於案發時有受僱於被告丁○○，而被告甲○○PHIMRAK於九十三年六月二十三日，在臺灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第八一三二號偵查時，於案情有重要關係之事項，故意為虛偽之陳述。
㈤、此外，偵查卷所附高雄縣政府九十二年十一月二十五日府勞組字第○九二○二二○○三五號、0000000000Ａ號函、行政院勞工委員會函、台南市警察局第二分局現場檢查記錄表及查獲違反就業服務法罰鍰案件通知書、外勞居留資料查詢明細等文件雖得以證明被告甲○○PHIMRAK於九十二年十月三十一日為警查獲之事實，然並不足以證明被告甲○○PHIMRAK確有受雇於被告丁○○之事實。
綜上所述，被告甲○○PHIMRAK於案發之事在被告丁○○所經營之小吃部洗菜及炒菜之情固然屬實，然本件現存證據尚不足以證明被告丁○○有僱用被告甲○○PHIMRAK之事實，亦不足以證明被告甲○○PHIMRAK於偵查中所為之陳述為虛偽，是被告丁○○及被告甲○○PHIMRAK所為，分別與就業服務法第六十三條第一項後段及刑法第一百六十八條之要件有違，自難以前開罪名相繩，揆諸首揭說明，自應就被告丁○○被訴違反就業服務法、被告甲○○PHIMRAK被訴偽證罪部分分別為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官己○○到庭執行職務。
中華民國九十四年二月十八日
臺灣高雄地方法院刑事七庭
審判長法官孫啟強
法官張茹棻法官卓立婷右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
法院書記官李春慧中華民國九十四年二月十八日