裁判字號：臺灣高等法院103年上易字第53號刑事判決
裁判日期：民國103年02月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上易字第53號上訴人臺灣 桃園 地方法院檢察署檢察官被告李威爾（原名：李俊銘）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院102年度簡上字第107號，中華民國102年10月29日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第25074號、第32808號，原審法院合議庭改為通常程序審理並為第一審判決），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於無罪部分撤銷。
甲○○轉讓第三級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
壹、甲○○綽號「 史蒂芬 」，知 悉愷 他命因係毒品危害防制條例公告列管之第三級毒品，不得非法轉讓，竟基於轉讓毒品之犯意，於民國（下同）99年5月上旬某日，在桃園縣中壢市○○路「飆橘網咖店」旁小巷子內，無償轉讓第三級毒品愷他命予女友少年王○○（年籍詳卷內資料及判決原本所附對照表）施用。嗣因王○○逃家為警尋獲，因而查獲。
貳、案經桃園縣政府楊梅分局報請台灣桃園地方法院檢察署偵查後起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之各項證據方法之證據能力，被告、辯護人及檢察官均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。
貳、實體認定部分：
一、訊據被告甲○○矢口否認有轉讓第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：王○○抽的K菸不是我提供給她的，我沒有轉讓K他命予王○○云云。
二、經查：
(一)證人王○○於警詢由其父親陪同在場，證稱：我於99年5月初有與綽號「史蒂芬」的男子在飆橘網咖旁之巷內一同施用愷他命，我所施用 之愷 他命是「史蒂芬」免費提供給我的等語（見少調字卷第9頁至第10頁）。復於偵查中證稱：李俊銘好像在5、6月間（應指99年），在飆橘網咖旁的巷子內提供毒品愷他命給我施用，我不知道他給我幾次，時間太久我忘了，每次都是給我1、2支K菸，是他自己捲好的等語（見他字卷第15頁背面）證人王○○復於原審證稱：「（問：你在警局時曾經向警察表示李俊銘給你K他命的時間及地點，時間大約是99年5月至7月，給了大約三次，當時所述是否實在？）答：是。」、「（問：你先前都有供述被告提供你三次，是否屬實？）答：有。」、「（問：你先前是陳述於99年5月上旬、5月間某日、99年7月間某日，在中壢市○○路飆橘網咖店被告有提供愷他命給你吸食，是否屬實？）答：是。」等語（見壢簡字卷第14頁、第15頁）。「（檢察官問：你之前在101年8月3日跟簡易庭法官回答問題「關於你是在99年5月上旬、5月間某日及99年7月間某日說被告有提供愷他命給你，是否屬實」，你回答「是」？）答：那個時候講的應該對，因為我現在都忘記。」等語（見簡上字卷第38頁背面）。證人王○○在原審審理時雖就被告轉讓愷他命其施用之確切時間，究係99年5月初，抑或同年5、6月間，稍有不合，然係王○○因受讓愷他命之時間與偵查及原審審理時，已相隔5個月之久，且因向被告受讓愷他命，施用多次（被告轉讓K他命另二次予王○○，業經原審判處有期徙刑3月、3月確定）致記憶模糊混淆而無法確定轉讓之時間，核與常情無違，應以其最初警詢證述記憶清晰時所為陳述可採。
(二)證人王○○於原審復證稱：（問：你是否會把其他人提供愷他命給你施用的情形誤認為是被告提供愷他命給你施用？）答：不會（見壢簡字卷第15頁）。（問：愷他命的來源為何？）朋友。（問：是否可以講出朋友的名字？）答：就是被告（見簡上字卷第38頁）。參以被告甲○○與王○○曾是同居之男女朋友，為被告及王○○所供述在卷。且王○○為未滿14歲之女子，被告與之性交，而遭判處有期徒刑2年、緩刑5年，有本院100年侵上訴字第302號判決在卷可稽。是王○○與被告有相當之感情，王○○應無構陷被告之動機，復於具結後作證，實無甘冒偽證罪風險之必要，虛構事實。是證人王○○證述被告甲○○於99年5月初，在桃園縣中壢市○○路「飆橘網咖店」旁小巷子內，無償轉讓第三級毒品愷他命予其施用等情，堪信為真。
三、綜上所述，被告所辯。顯係卸責之詞，不足採信。被告其轉讓第三級毒品事證明確，犯行洵堪認定，應予依法論科。
叁、被告之罪責：
一、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。
二、毒品危害防制條例第8條第6項固規定：「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。」，行政院並已公布轉讓第三級毒品加重其刑之數量標準為淨重20公克以上，惟被告轉讓給少年王○○之愷他命實際數量不詳，本諸罪疑唯輕原則，自無加重其刑之適用。又被告係00年0月0日生，其於99年5月上旬轉讓毒品時，未滿20歲，係未成年人，是以毋庸依毒品危害防制條例第9條規定加重其刑（聲請簡易判決處刑意旨雖認應依毒品危害防制條例第9條規定加重其刑，惟公訴檢察官於審理時當庭更正刪除，見原審壢簡字第462號卷第13頁背面101年8月3日筆錄），附此敘明。
肆、撤銷改判及量刑之理由：
一、原審未詳予研求，遽為被告無罪之判決，自嫌欠洽。公訴人上訴意旨，指摘原審無罪判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。
二、爰審酌被告無視於政府所推動之禁毒政策而轉讓毒品，毒害他人，並易滋生其他犯罪，竟仍轉讓第三級毒品愷他命，所為誠屬不該，惟念及被告當時尚未成年，轉讓毒品之數量非鉅，兼衡其犯罪後之態度等一切情狀，乃量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第3項、刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官沈明倫到庭執行職務。
中華民國103年2月19日
刑事第十一庭審判長法官許宗和
法官沈君玲法官趙功恆以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳佳伶中華民國103年2月20日附錄：本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。