裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年家上字第7號民事判決
裁判日期：民國89年01月26日
裁判案由：離婚
台灣高等法院臺中分院民事判決八十九年度家上字第七號
上訴人甲○○被上訴人乙○○○右當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國八十八年十一月十一日臺灣臺中地方法院八十八年度婚字第七二二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣台中地方法院。
理由
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，並得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第四百五十一條第一項、第四百五十三條分別定有明文。次按送達不能依民事訴訟法第一百三十六條、第一百三十七條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書，黏貼於應受送達人住居所、事務所或營業所門首，以為送達，固為民事訴訟法第一百三十八條所規定。惟應受送達人之住居所已變更者，原住居所即非應為送達之處所，自不得於原住居所所在地，依民事訴訟法第一百三十八條為補充送達（最高法院二十七年上字第二五六六號判例參照）。
二、查被上訴人雖設籍於台中市○區○○里○○路○○○號，惟其早已離家多年，並未住於上開設籍處所，此經上訴人於原審所陳明在卷，原審仍將送達證書寄於上址，並由郵務人員將送達證書寄存於台中市警察局第三分局立德派出所，揆諸首揭說明，其送達自不合法，乃原審未察，對未經合法送達之第一審被告逕為實體之判決，其訴訟程序自屬有重大之瑕疵，基此所為之判決，亦屬違背法令。則為維持審級制度，自有將本事件發回原審法院更為裁判之必要。爰將原判決廢棄，發回原審法院重行審理，以符法制。
三、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十一條第一項，判決如主文。
中華民國八十九年一月二十六日~B1民事第三庭審判長法官陳照德~B2法官楊子莊~B3法官蔡王金全右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。
~B2書記官林彩雲中華民國八十九年一月二十七日
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