裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年選上訴字第9號刑事判決
裁判日期：民國99年05月05日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度選上訴字第9號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人吳惠娟律師
林石猛律師上列上訴人因被告違反公職人員選舉罷免法等案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第1261號中華民國98年11月6日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度選偵字第128號、97年度偵字第11290號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：㈠甲○○係高雄市前鎮區 鎮昌里 （下稱鎮昌里）第7屆里長，依地方制度法第59條第1項規定受高雄市政府前鎮區區長指揮監督，辦理鎮昌里公務及交辦事項，為依法令服務於地方自治團體而具有法定職務權限之公務員。緣台灣中油股份有限公司（下稱中油）因於86年間前鎮區鎮興橋氣爆案與92年間瓦斯加臭之乙硫醇滴漏，造成前鎮區瀰漫瓦斯臭味等公害案，導致前鎮區鄰近民眾抗議，經與前鎮區民眾協調後，就前鎮區23里（含前鎮部落11里，草衙部落12里）每年提供回饋金，其中距離較近之15里每年以提供50萬元為原則，其餘8里則以每年提供10萬元到20萬元，鎮昌里因此得以每年由中油提供10萬元到20萬元之回饋金。所謂「回饋金」係政府機關或公、民營事業機構所提供一定範圍內居民或地方政府具補償性質之經費；中油對於前鎮區23里之回饋金係以地方政府為其受補助機關（即以高雄市政府（直轄市）為受補助機關，區公所為直轄市所屬機關），有關補（捐）助之收支預算處理，應依「各級地方政府回饋金收支預算處理要點」辦理，支付里之回饋金或睦鄰經費應由區公所轉撥，並納入預、決算辦理；又依「各級地方政府回饋金收支預算處理要點」第3點規定「各級地方政府收受回饋金，如係未指定用途或地方政府應相對編列分擔款者，應納入其年度預算辦理，其餘如已指定用途且地方政府不必編列分擔款者，得不予納入其年度預算，以代收代付方式辦理，並編製「回饋金代收代付明細表」，以附表方式列入其年度決算」；中油上開支付前鎮區各里之回饋金均已指定用途，應由前鎮區公所以「代收代付」方式辦理，為公款。該回饋金僅限使用於「中國石油股份有限公司睦鄰工作要點」第5點之地方公益活動，不得為特定人或特定政黨作競選之用。又中油公司提供前鎮區各里之回饋金應由各里里長向區公所提出申請，再由前鎮區公所轉函向中油申請，中油公司受理後，如屬於「其他補（捐）助事項」，即交由「睦鄰工作審議委員會」（下稱睦審會）審議，經睦審會核准後，即函知前鎮區公所轉函各相關里里辦公處；各相關里里長於活動辦畢後，檢具相關單據憑證，製作「活動經費彙整表」，經區公所審核蓋章後，由各里長函向中油石化事業部辦理核銷，其相關經費亦由中油石化事業部開立「高雄市前鎮區公所」之抬頭支票郵寄區公所後，由區公所轉函各相關里里辦公處；是有關向區公所轉函中油申請補助回饋金，並依所指定之用途運用回饋金，並檢具相關單據辦理經費核銷，為前鎮區各相關里里長之公務。㈡ 蔡武男 與 蔡武宏 為 蔡慶源 之子。緣蔡慶源為高雄市議員，因涉及第六屆高雄市議長選舉賄選案件經判決有罪確定，於93年4月22日遭解職並褫奪公權，而喪失市議員職務與市議員候選人資格，遂推派其長子蔡武男參選第六屆高雄市議員補選並當選，惟蔡武男又因於前開市議員補選時違反公職人員選舉罷免法，經臺灣高等法院高雄分院以95年度選上訴字第1號判處有期徒刑6月，禠奪公權
3年，並經最高法院以95年度台上字第6381號判決駁回上訴確定，而喪失市議員參選資格。蔡慶源為延續家族政治生命，遂推派次子蔡武宏出馬競選第7屆高雄市議員。詎甲○○明知上開規定，竟欲舉辦活動聚集鎮昌里 里民 替市議員候選人蔡武宏造勢、助選，且於活動中向具有投票權之選民行求期約，而約定為投票權一定之行使即投給登記第5號的市議員候選人蔡武宏，遂利用其職務上得申請運用中油公司回饋金舉辦活動之機會，檢具「高雄市前鎮區鎮昌里95年度登革熱暨用電宣導經費概算表」申請補助中油回饋金新臺幣（下同）20萬1,000元（申請之物品項目詳如附表一），於95年10月19日以高市前區鎮昌字第019號函高雄市前鎮區公所（正本）及中油前鎮儲運所（副本），佯稱欲於95年11月26日晚上6時30分舉辦「政令暨防治登革熱宣導里民聯歡晚會」，申請補助中油回饋金，致使不知情之高雄市前鎮區公所（下稱前鎮區公所）承辦人不疑有他，陷於錯誤，遂檢具前開鎮昌里函件影本，於95年10月20日以高市前區建字第0950014626號函中油石化事業部前鎮儲運所，以「本區鎮昌里辦公處訂於95年11月26日晚上6時30分舉辦政令暨防治登革熱宣導里民聯歡晚會」名義，申請補助中油回饋金，致不知情之中油石化事業部睦審會委員 王定國 、 陳淑真 、 張麗華 、鄭光南、 向昆屏 、 路志強 、 蔣川淑 、 吳慶利 、 吳子山 、 林郁智 等10人均陷於錯誤，誤以為「里長有感因前鎮地區登革熱大肆蔓延，為加強里民防治觀念及防治之道」而舉辦「政令暨登革熱防治之宣導」，而於95年11月22日，以第66次睦審會決議依據「各級地方政府回饋金收支預算處理要點」及中油公司「睦鄰工作要點」通過提案核定捐助19萬5,000元回饋金作為鎮昌里「政令暨防治登革熱宣導里民聯歡晚會」活動之經費補助，甲○○遂以開方法向高雄市前鎮區公所及中油公司詐得回饋金19萬5,000元。甲○○又於95年11月26日晚會開始前不詳時間，先向鎮昌里之里民廣發「鎮昌里防治登革熱等政令宣導暨摸彩活動」之通知暨摸彩券，復由不知情之不詳年籍姓名之成年人在上開晚會之會場外及會場大門口均遍設佈滿高雄市第七屆市議員第五選區5號候選人蔡武宏之競選旗幟，向里民表明其支持蔡武宏之立場，並自行採購如附表二所示之獎品供鎮昌里之里民抽獎之用，以吸引里民到場參加，復於95年11月17日16時7分、10分與16分，以其所使用行動電話門號0000000000號撥打蔡慶源與蔡武男所使用之市內電話00-0000000號，邀請市議員候選人蔡武宏或其競選團隊前來參加，由該服務處人員接聽後轉告蔡武男；甲○○又自行製作「95年鎮昌里登革熱宣導聯歡晚會」之紅布條並自行懸掛於會場中。嗣於95年11月26日晚上6時30分起，甲○○見里民聚集後，即上台致詞，說明本次活動係由中油贊助後，僅於致詞後第6秒提到「利用這陣子登革熱正在流行」、第28秒提到「登革熱」等語後，即於第4分44秒起宣佈開始摸彩；適蔡武男於摸彩開始約25分鐘後到場，甲○○即向全體與會民眾表達個人支持5號市議員候選人蔡武宏之立場，並邀請蔡武男上台致詞替5號市議員候選人即其弟弟蔡武宏拜票助選且抽5臺DVD，蔡武男遂上台稱：「剛剛里長有講，我的小弟蔡武宏...要麻煩百姓，來為我們付出、打拼，這次，12月9日，希望大家一樣盡力給他支持下去，讓這個少年人一樣還有機會替咱百姓服務，...」等語；隨後甲○○即向在場選民陳稱：「他這回，讓他們兄弟倆能銜接，一樣登記第5號啊，大家稍給他支持一下，讓他們父子繼續服務...」等語，而向在場里民行求期約，而約定為投票權一定之行使即投給登記第5號之市議員候選人蔡武宏；待蔡武男抽完DVD5臺後離去，甲○○繼續摸彩到晚會結束。甲○○於鎮昌里登革熱宣導聯歡晚會結束後，隨即於95年12月21日將實際中油回饋金於鎮昌里晚會中使用之經費明細（變更之物品項目亦詳如附表二）報請前鎮區公所，於同年月26日轉函中油公司研處，經中油公司石化事業部於96年1月18日因經費總數額未變，而同意變更後併原案核銷；甲○○進而製作「活動經費彙整表」，經前鎮區公所審核蓋章後，檢具相關憑證、活動照片等，向中油辦理經費核銷。嗣因法務部調查局高雄市調查處接獲線報，派線民前往現場蒐證，發現甲○○並未向里民具體宣導防治登革熱之措施，亦無從事其他用電或政令宣導，反而邀請特定市議員候選人蔡武宏之哥哥蔡武男到場拜票，並行求期約而約定投給5號市議員候選人等未依指定用途使用中油回饋金情事，且蔡武宏在鎮昌里獲得199票（總有效票1371票，得票率為14.51%），僅次於 林宛蓉 之228票，名列同選區16位市議員候選人之第
2名（蔡武宏之總得票數名列同選區16位候選人之第11名），因認甲○○涉犯貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上機會詐取財物罪嫌、（行為時）公職人員選舉罷免法第90條之1第1項對有投票權人行求期約賄賂罪嫌。
二、本件公訴人認被告甲○○涉犯上開罪嫌，係以被告甲○○供承市議員蔡武男有到晚會現場、晚會懸掛之紅布條為被告甲○○書寫並掛上、摸彩品為被告甲○○採購、摸彩券為被告甲○○委託印刷廠印製，里幹事均未參與事先之籌備、中油公司核撥之19萬5千元回饋金，被告甲○○全數用於採購晚會所需摸彩品，並未使用於印製防治登革熱文宣或消毒，在晚會現場也未發放登革熱宣導文宣，被告甲○○於晚會中曾向里民宣稱：如蔡武男要交棒給其弟弟蔡武宏，我個人支持蔡武宏等情，已據被告甲○○供承在卷，並有證人蔡武男、證人即前鎮區公所會計主任 陳麗舟 、證人即前鎮區公所主任秘書 許金津 、證人即竹西里里民 郭明朝 、證人即竹北里里長 陳冠任 、證人即前鎮區公所經濟建設課課員 陳柔諠 、證人即中油行政室公關部回饋金業務承辦人 林金耀 、證人即中油前鎮儲運所業務管理員 黃水泳 於偵查中之證述；暨證人即鎮昌里里幹事 毛光正 、證人即鎮昌里里民 何宇辰 、戊○○、丙○○、 陳宏儒 、 王進祿 於調查中及偵查中之證述、證人即鎮昌里鄰長 林水源 、 鄭來固 、乙○○於調查中及偵查中之證述及證人丁○○ 於警 詢及偵查中之證述、秘密證人A1偵查中之證述；並有高雄市前鎮區第7屆里長名冊、中油公司95年9月12日函文、高雄市前鎮區公所95年10月12日函文、中油石化事業部95年12月28日政風字第0950000092號函、中油公司96年3月13日函、中油睦鄰工作要點、95年度檢總管字第1377
7號第4項證物抽獎獎項及新聞簡報、摸彩券、臺灣高雄地方法院檢察署檢察事務官勘驗報告、鎮昌里登革熱宣導聯歡晚會蒐證錄影帶錄音內容譯文各1份、臺灣高雄地方法院檢察署勘驗擷取畫面照片16張、調查處蒐證照片8張、活動經費彙整表、中油95年12月4日函文各1紙、統一發票4紙、睦鄰公益活動成果報告表及表附活動照片、搜索票、搜索扣押筆錄、實際採購摸彩品明細各1份、扣押物品目錄表、各級地方政府回饋金收支預算處理要點、前鎮區公所96年4月
4日高市前區計字第0960005017號、97年3月12日高市前區建字第0970003696號及97年3月19日高市前區建字第0970003743號函文、中油96年4月4日石化工關發字第0960089363
0號函文、行政院主計處96年11月12日處孝二字第0960006530號函各1份、中油石化事業部第66次睦鄰審議會會議紀錄、提案審查表、95年度 鎮昌理 回饋金使用明細及各項使用內容之相關簽呈、函文及請款支出等憑證、中油95年12月4日工關字第0950000509號函、前鎮區公所95年10月20日高市前區建字第0950014626號函、鎮昌里95年10月19日高市前區鎮昌字第019號函、中油「睦鄰工作要點」、經費概算表各1份、高雄市第7屆議員候選人 鄭光峰 、 黃祺緯 、 陳信瑜 、朱挺圩、 王福成 、 曾麗燕 、 林國正 、 李順進 、 陳麗娜 、 黃彩燕 、 蔡媽福 、林宛蓉之函文與通聯紀錄、臺灣高雄地方法院檢察署檢察事務官通聯紀錄分析、高雄市前鎮區鎮昌里93年度到95年度中油回饋金使用明細、中油96年3月13日石化工關發字第096007566330號函、高雄市選舉委員會97年6月6日高市選一字第0970401192號函及所附高雄市議會第7屆議會選舉第5選區各投開票所開票結果表、蘋果日報95年12月16日報導等附卷可佐，為其論據。訊據被告甲○○固供承於市議員蔡武男到晚會現場時，曾邀請其上台致詞及摸獎，蔡武男並於致詞時，向在場者請託於12月9日選舉當天支持其弟蔡武宏；晚會懸掛之紅布條為伊自行書寫並懸掛、摸彩品為其採購、摸彩券為其委託印刷廠印製，里幹事均未參與事前籌備工作；中油公司核撥之19萬5千元回饋金，全數用於採購晚會所需摸彩品，並未使用於印製防治登革熱文宣或消毒，在晚會現場也未發放登革熱宣導文宣；於晚會中曾向里民宣稱：如蔡武男要交棒給其弟弟蔡武宏，伊個人支持蔡武宏，並請大家支持登記第5號之蔡武宏之情事，惟堅詞否認有公訴人所指之犯行，辯稱：在晚會一開始之開場白，伊有作登革熱之宣導，告知里民要特別注意登革熱，如果不注意會死人，積水要倒掉，若是重複感染，甚至出血性登革熱，就會死人，後來進行摸彩活動時，也有穿插2、3句，至伊於晚會對民眾所說「他小弟要參選第5選區，5號，你們如果問我支持誰，我支持他小弟，大家有選擇權，可以支持別人」、「讓他們兄弟兩能銜接，一樣支持登記第5號蔡武宏，大家稍給他支持一下」等語，係因市議員蔡武男臨時到現場所說的客套話，而且伊不知道當天蔡武男致詞時會提到「12月9日希望大家盡力給蔡武宏支持」，若伊知道，伊會制止；伊沒有請人在活動中心側門圍牆及側門上插蔡武宏競選旗幟，而且活動中心旁邊為道路，是否可以插競選旗幟，屬選委會的權責，伊無權過問，伊住處兼服務處也未插蔡武宏之競選旗幟；為鼓勵里民參加晚會，故購買很多獎品，盡量使每個里民均有機會得獎，如此才能使每個里民都聽到登革熱之政令宣導；95年11月17日伊並未撥打電話到蔡武宏服務處，更未邀請蔡武男參加晚會，0000000000門號係由妻子使用，平日里民服務是由妻子負責，所以該通電話可能是妻子所打，伊介紹議員蔡武男上台致詞僅基於禮貌，並非為蔡武宏助選等語。被告甲○○之辯護人則為被告甲○○辯稱：中油公司之回饋金未經前鎮區公所審核，亦未經區預算程序及市議會審核，此與台電公司基金係經預算程序且由區公所辦理，性質上被認定為公款者有間，不能比附援引；被告甲○○在晚會上，曾向在場之里民說明最近登革熱正在流行，會死人，要注意環境清潔，否則會死人，此即為防治登革熱之宣導，至於如何防治等細節，被告甲○○早已於同年10月13日委請轄下鄰長及義務服務幹部向里民宣導，並由市衛生局廣發傳單，故已事先宣導，客觀上被告甲○○並無以欺罔之手段詐取中油公司之睦鄰補助金，況且被告甲○○於晚會現場開始即向在場里民表明摸彩之獎品均由中油公司提供，晚會全程亦未提及獎品係蔡武男或其他候選人所贈，客觀上亦無不法所有之意圖。又卷內並無證據證明起訴書所稱「被告甲○○指示不知情之不詳年籍之成年人在上開晚會之會場外及會場大門口遍設佈滿蔡武宏之競選旗幟」之事實，且蒐證光碟僅顯示某一段道路有候選人蔡武宏之旗幟，然競選期間道路旁本都插滿各式各樣之候選人旗幟，只有選擇特定範圍拍攝，或事先乘隙拔取其他候選人旗幟，亦能顯示上開蒐證之結果，不能以照片遽論道路旁之蔡武宏競選旗幟均為被告甲○○安插；被告甲○○在蔡武男上台前，即已向在場之里民表示：「可以支持自己喜歡之候選人」，並未要求在場里民一定要支持蔡武宏，蔡武男當時係議員，常為鎮昌里提供里民服務，其上台所陳述之內容，非被告甲○○所能干涉，被告甲○○只能在其發言後打圓場任其下台，況且蔡武男出現時間僅短短數分鐘，若真係競選場合，不可能僅此短短數分鐘，再者，被告甲○○也未帶頭喊口號支持候選人蔡武宏，不能僅以被告甲○○事後打圓場之談話，遽論被告甲○○係向在場里民行求期約為投票權之一定行使；又被告甲○○從未宣稱獎品是蔡武男所送，在場里民亦無任何受賄之意思，也不因參加晚會而影響其投票意向，即無對價關係可言，故被告甲○○亦無賄選之犯意與犯行等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816號判例要旨可資參照。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。而刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而仍有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信者，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，此分別有最高法院29年上字第3018號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可資參照。再者，貪污治罪條例第5條第1項第2款之公務員利用職務上之機會詐取財物罪，性質上仍屬詐欺罪之一種；故而應以行為人有意圖為自己或第三人不法所有之主觀犯意存在，並表現於外，在客觀上有利用其可乘之事機而使相對人陷於錯誤致交付財物，以遂其獲取不法所有犯意之目的者，為其構成要件。若其所用方法不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，有最高法院83年度台上字第6706號、90年度台上字第2630號、91年度台上字第1071號判決要旨可資參照。又公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之投票行賄罪，係以對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件，詳析其要件有三：其一，須對於有投票權之人為之；其二，須有行求、期約或交付賄賂或其他不正利益之行為；其三，須約使有投票權人為一定之行使或不行使投票權。而不論何階段之行為態樣，行為是否該當於公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之投票行賄罪，均應充足上述三要件，亦即須視行為人主觀上是否具有行賄之犯意，而約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；客觀上行為人所行求期約或交付之賄賂或不正利益，是否可認係約使投票權人為投票權之一定行使或不行使之對價；以及所行求、期約、交付之對象，是否為有投票權人而定。上開對價關係，在於行賄者之一方，係認知其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；在受賄者之一方為約使其為投票權一定之行使或不行使。且對有投票權人交付之財物或不正利益，並不以金錢之多寡為絕對標準，而應綜合社會價值觀念、授受雙方之認知及其他客觀情事而為判斷。如行為人並非基於行賄之意思交付金錢、財物，則該物即非「賄賂」。申言之，此項「賄賂」，係對於賄求對象約其投票權為一定行使或不行使之不法報酬，且該心理狀態、行為時之客觀情事，本於邏輯推理為綜合判斷外，仍須異時異地，衡以社會常情及經驗法則作為論斷之基礎，為維護選舉之公平性，端正不法賄選之風氣，對於以不正手段訴諸金錢、財物之賄選行為，固應依法嚴以杜絕，惟行為是否該當賄選之要件，亦應在不悖離國民之法律感情與認知下，就社會一般生活經驗予以評價，該投票行賄罪之立法本旨始能彰顯而為社會大眾所接受。又於民主社會中，人民基於言論自由，除公務員等具有特殊身分者應嚴守中立之立場外，任何人均得於競選期間，在各種公開或不公開之場合，發言支持某特定候選人，至於行為人發表如「懇請賜票」、「務必投某人一票或支持某人」等助選談話內容，主觀上是否已與談話之對方或在場聽聞該等言論之有投票權人，互達約其投票權為一定行使或不行使之意思合致，原應審慎認定，非謂凡於競選期間，在民間舉辦活動之場合中致贈相當價值之物品，且活動中出現支持某特定候選人之助選言論，不問物品發放之來源及活動舉行之動機，是否確與選舉有直接密切之關聯、在場之人主觀上有無認識所收受財物係屬「賄賂」等情，一律以投票行賄罪論擬。是以，於公開場合發表支持某候選人之言論，並非即構成投票行賄罪，而應審慎判斷該活動之性質及在場之人對賄賂有無認識為斷，此亦有最高法院92年度台上字第2773號判決意旨可資參照。又上訴人等行為時公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之賄選罪，以對於有投票權之人，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者為構成要件，其行求、期約、交付行為，係屬階段行為，其行求賄賂階段，屬行賄者單方意思表示行為，不以相對人允諾為必要；惟仍須行賄之意思表示已達於對方，使有投票權人對行賄者行求賄賂之目的有所認識，始克成立，有最高法院97年度台上字第4399號判決意旨可資參照。
四、經查：㈠被告甲○○對其於95年間擔任鎮昌里第7屆里長，係受高雄
市政府前鎮區區長指揮監督，辦理鎮昌里公務及交辦事項，為依法令服務於地方自治團體而具有法定職務權限之公務員、前曾經前鎮區公所轉函向中油公司申請補助回饋金，再檢具相關單據辦理經費核銷、蔡武男及蔡武宏均為前高雄市議員蔡慶源之子、95年間蔡慶源推派次子蔡武宏出馬競選第7屆高雄市議員、被告甲○○於95年10月19日以高市前區鎮昌字第019號函前鎮區公所（正本）及中油前鎮儲運所（副本），以欲於同年11月26日晚上6時30分舉辦「政令暨防治登革熱宣導里民聯歡晚會」名義，申請補助中油回饋金，經前鎮區公所檢具上開函件影本，於95年10月20日以高市前區建字第0950014626號中油石化事業部前鎮儲運所，以「本區鎮昌里辦公處訂於95年11月26日晚上6時30分舉辦政令暨防治登革熱宣導里民聯歡晚會」名義，申請補助中油回饋金，由中油石化事業部睦審會委員於95年11月22日以第66次睦審會決議依據「各級地方政府回饋金收支預算處理要點」及中油「睦鄰工作要點」通過提案，核定捐助19萬5000元回饋金，作為鎮昌里舉辦「政令暨防治登革熱宣導里民聯歡晚會」活動之經費補助，且中油公司一再宣示該公司贊助之睦鄰經費須確實用於公益活動或公益建設，不得為特定人或特定政黨作競選之用、於95年11月26日晚上6時30分舉辦上開晚會時，於摸彩開始約25分鐘後登記第5號候選人蔡武宏之兄蔡武男到場，被告甲○○即邀請蔡武男上台致詞且抽出5台DVD，並由被告甲○○先向全體與會民眾表示「他小弟（指蔡武宏）要參選5選區、5號，你們如果問我支持誰，我支持他小弟，大家有選擇權，一樣可以支持別人」等語，再由蔡武男對在場民眾宣稱：「剛剛里長有講，我的小弟蔡武宏這次選…要麻煩百姓，來為我們付出、打拼，這次12月9日，希望大家一樣盡力給他支持下去，讓這個少年人一樣還有機會替咱們百姓服務…」等語後，被告甲○○又向在場里民陳稱：「他這回，讓他們兄弟兩能銜接，一樣支持登記第5號蔡武宏，大家稍給他支持一下，讓他們父子繼續服務」等語；暨被告甲○○於晚會結束後之95年12月21日，將中油公司回饋金於晚會中使用之經費明細報請前鎮區公所，於同年月26日轉函中油，經該公司石化事業部於96年1月18日同日核銷，進而製作「活動經費彙整表」並檢具相關憑證及活動照片等，經由前鎮區公所函轉中油辦理經費核銷等情，均迭據被告甲○○於原審及本院審理時供承不諱，核與證人蔡武男、證人陳麗舟（即前鎮區公所會計主任）、證人許金津（即前鎮區公所主任秘書）、證人陳柔諠（即前鎮區公所經濟建設課課員）、證人林金耀（即中油公司行政室公關部回饋金業務承辦人）、證人黃水泳（即中油公司前鎮儲運所業務管理員）於檢察官偵查中、證人毛光正（即鎮昌里里幹事於檢察官偵查中及高雄市調處調查中之證述相符（見選偵字第128號㈠卷第142、143、128、129、9頁背面至11頁背面、12頁背面至13頁、選他字第472號卷第207至211、217至
223、18至19頁背面、22至24頁），復有高雄市前鎮區第7屆里長名冊（選他字第472號卷第109頁）、中油94（起訴書誤載為95）年9月12日總務字第0940002641號函文（選偵字第128號㈡卷第76頁）、中油公司石化事業部95年12月28日政風字第0950000092號函文、台灣高雄地方法院檢署檢察事務官勘驗報告、勘驗擷取畫面照片16張、晚會蒐證錄影光碟內容譯文各1份、高雄調查站蒐證照片8張（選偵字第12
8號㈠卷第19-35、83-92、115-121頁）、中油公司睦鄰工作要點各1份（選他字第472號卷第87-96頁）、活動經費彙整表、中油公司95年12月4日函文（選偵字第128號㈡卷第8-10、14頁）、統一發票4紙及附表活動照片（選偵字第128號㈣卷第9-13頁）、實際採購摸彩品明細各1份（選偵字第128號㈣卷第30頁）、高雄市前鎮區公所96年4月4日高市前區計字第0960005017號函、摸彩券278張、中油公司96年4月4日石化工關發字第09600893630號函、行政院主計處96年11月12日處孝二字第0960006530號函、各級地方政府回饋金收支預算處理要點、97年3月12日高市前區建字第0970003696號（選偵字第128號㈠卷第134-137、299、314-324、353-354頁）、中油石化事業部第66次睦鄰審議會會議紀錄、提案審查表、中油95年12月4日工關字第0950000509號函（選偵字第128號㈣卷第3-7、14頁）、95年度鎮昌里回饋金使用明細及各項使用內容之相關簽呈、函文及請款支出等憑證（選偵字第128號㈡卷第95-175頁）、前鎮區公所95年10月20日高市前區建字第0950014626號函、鎮昌里95年10月19日高市前區鎮昌字第019號函、經費概算表在卷可憑（選偵字第128號㈣卷第22-25頁），並經原審法院勘驗蒐證錄影光碟，製有勘驗筆錄在卷可按（見原審卷第97-98頁），是被告甲○○於95年擔任高雄市前鎮區鎮昌里里長期間，以舉辦95年度政令宣導暨防治登革熱宣導里民聯歡晚會名義，經由前鎮區公所函轉向中油公司聲請補助金，嗣經中油公司核定捐助19萬5,000元回饋金，再於95年11月26日舉辦聯歡晚會，於晚會進行中從事摸彩活動；蔡武男抵達現場後上台致詞，被告甲○○亦致詞稱：「他這回，讓他們兄弟倆能銜接，一樣登記第5號啊，大家稍給他支持一下，讓他們父子繼續服務…」等語，於晚會結束後檢具核銷之事實，堪以認定。
㈡按公務員利用職務上之機會，詐取財物罪，其犯罪客體固須
係具體之財物，財產上不法之利益不包括在內，至所謂財物並不以公有或公用財物為限（最高法院98年度台上字第5060號判決意旨參照）。是不論中油公司回饋金性質上是否屬於公款，倘於向中油公司申請回饋金之初，即有假藉辦理登革熱聯歡晚會活動之名義，實際上卻意圖為蔡武宏造勢、競選，而尋求里民支持蔡武宏之情形，則縱使中油回饋金性質上不屬於公款，亦有貪污治罪條例第5條第1項第2款之適用。原審法院檢察官及辯護人以貪污治罪條例第5條第1項第
2款之利用職務上之機會，詐取財物，其所謂「財物」係指公有或公用財物，爭執中油回饋金性質上是否為公款，均有誤會。
㈢被告甲○○在聯歡晚會一開始約3分鐘時，曾先後提到「注
意工作環境，不然馬上等蚊子來就來不及了」、「我們今日這裡的費用是我們中油公司來給我們贊助，贊助聯歡晚會，希望...這陣子登革熱剛在流行（雜音），來利用個…辦這個聯歡活動」，此經原審法院勘驗高雄市調處之蒐證錄影光碟，製有勘驗筆錄在卷可憑（見原審卷第95頁）。證人鄭來固（即鎮昌里第10鄰鄰長）於檢察官偵查中亦證稱：「甲○○致詞時有講到防治登革熱」等語；證人何宇辰（即鎮昌里里民）於警詢亦證稱：「晚會時只是稍微講一下登革熱」等語；於檢察官偵查中證稱：「第一個中年人有提到登革熱，就照著上面的布條講一下」各等語（見選他字第472號卷第57-58頁、62、63頁），是被告甲○○於晚會一開始致詞時，確有提及近來流行登革熱，並請里民注意工作環境，以提醒里民注意防治登革熱無訛。證人 張智仁 （現場蒐證之調查員）於原審審理時證稱：「晚會並未提到登革熱」等語（見原審卷第140頁）；於檢察官偵查中亦為大致相同之證述（按係以秘密證人A1之身分為證述）；證人毛光正（鎮昌里里幹事）於市調處及檢察官偵查中證稱：「我並未看到有防治登革熱政令宣導活動」等語；證人林水源（鎮昌里第14鄰鄰長）於檢察官偵查中證稱：「沒聽到什麼宣導」各等語（見選他字第472號卷第18-19頁背面、第22-24、139-143、182-183頁）；證人戊○○於檢察官偵查中證稱：「（在現場時里長除摸彩外，還有無講什麼？）沒有，都是摸彩」等語（見選他字第472號卷第51頁）；證人戊○○於警詢中證稱：「純粹晚會，並無特定主題，我去到現場時已經在摸彩」等語（見警卷第12頁），均與上開錄影蒐證所呈現之事實不符，要難採為不利被告甲○○之認定。再者，依原審上開勘驗結果及證人何宇辰在檢察官偵查中證稱：「沒有講如何防治或預防登革熱之細節」等語，固堪認被告甲○○於晚會開場白時僅以簡短幾句話，提醒在場民眾注意環境防治登革熱，並未提及防治登革熱之具體作為，是被告甲○○辯稱：「當時曾提醒民眾不注意登革熱，會死人，積水要倒掉」等語，固與事實不符，惟於95年9月間，前鎮區登革熱疫情嚴重，民政局遂補助各里3萬元，作為登革熱和用電之宣導，而被告甲○○亦有以該3萬元之防治登革熱費用，以辦理餐會方式，宣導登革熱防治，此據證人許金津（前鎮區公所主任秘書）於檢察官偵查中證述在卷（見選偵字第128號㈠卷第9頁背面至11頁背面），是被告甲○○在該次晚會前不久，甫為登革熱之防治宣導，則被告甲○○此次利用中油補助之回饋金，再次辦理摸彩晚會，提醒民眾正視登革熱嚴重性，而未再就具體之防治登革熱所應為之作為，重覆宣導，能否因此遽認其有假藉登革熱防治宣導名義舉辦晚會，實則欲聚集民眾，以為蔡武宏造勢、助選，即非無合理之懷疑存在。
㈣0000000000門號之申請人為被告甲○○之妻 林玉雪 ，而非被
告甲○○，有台灣大哥大查詢資料1紙在卷可憑（選偵字第
128號卷㈠第227頁）；而依上開查詢資料，僅足以證明上開門號曾於95年11月7日16時7分、10分、16分，與蔡武男競選服務處裝設之(00)0000000號電話通話，但究竟是何人與何人之通話，及該通話之內容為何，並無法得知，況上開電話之通話時間為95年11月7日，距離摸彩晚會舉辦之時間95年11月26日尚有將近20日之久，抑且是在中油睦審會95年11月22日以第66次睦審會決議通過被告甲○○所提舉辦「政令暨登革熱防治宣導里民聯歡晚會」申請之前；換言之，在上開通聯當時，中油公司是否核准被告甲○○舉辦晚會之申請，尚未確定，則被告甲○○豈有在未確定之前，即事先打電話至蔡武男競選服務處，邀請候選人蔡武宏或其競選團隊前來參加晚會之理，是被告甲○○辯稱：伊並未打電話至蔡武男競選服務處，邀請蔡武宏或其競選團隊前來參加晚會等語，即非無據。被告甲○○發文函請前鎮區公所函轉向中油公司申請補助回饋金供其舉辦政令暨登革熱防治宣導里民聯歡晚會，既確有舉辦，且被告甲○○在晚會一開始致詞時，亦確有呼籲在場民眾注意防治登革熱，證人蔡武男當天前往會場，亦無從證明係被告甲○○所邀請，自不得僅以宣導簡短且不具體，而蔡武男到場致詞時，曾拜託在場民眾支持其弟即登記第5號之蔡武宏，被告甲○○亦向在場里民請託支持蔡武宏，即認定被告甲○○於向中油公司申請補助回饋金之初，即擬假藉辦理登革熱防治宣導晚會之名義申請回饋金補助，供作為登記第5號蔡武宏辦理助選、造勢晚會之用。
㈤被告甲○○辦理上開晚會活動所在之活動中心側門外面，雖
插有市議員候選人登記第5號蔡武宏之競選旗幟，此經原審勘驗蒐證錄影光碟，製有勘驗筆錄在卷可憑，並有擷取錄影畫面之照片8張在卷可參（見原審卷第101-104頁）。證人張智仁於原審審理時亦證稱：「晚會當天活動中心外面插有登記第5號蔡武宏競選旗幟，而且插滿整個牆面」等語（見原審卷第140頁）；證人毛光正（鎮昌里里幹事）於高雄市調處調查時亦證稱：「當日摸彩活動門口所插的競選旗幟全是第5選區市議員候選人登記第5號蔡武宏之競選旗幟」等語（見選他字第472號卷第18、19頁）；證人丙○○、戊○○於警詢時亦分別證稱：「晚會里活動中心周圍都插掛市議員侯選人登記第5號蔡武宏之競選旗幟」等語（見警卷第10、12頁）。惟被告甲○○始終否認該旗幟係其本人或其指示他人所插設，遍閱全卷亦無證據顯示該旗幟係被告甲○○本人或其指示他人所插設，而且被告甲○○舉辦晚會之會場所在地活動中心裡面，並未插掛登記第5號候選人蔡武宏之競選旗幟，此經證人黃水泳（中油公關人員）於檢察官偵查中證述甚詳（見選他字第472號卷第217-223頁）；又在被告甲○○事先發給鎮昌里里民之摸彩券上，所印製之字樣為「鎮昌里防治登革熱等政令宣導暨摸彩活動」，並無任何關於為蔡武宏造勢、助選之用語，有摸彩券扣案可佐（見原審卷第188頁）；而在會場內舞台後面所貼之紅色布條上，亦係印製「95年鎮昌里登革熱宣導聯歡晚會」，此經原審法院勘驗高雄市調處之蒐證錄影光碟，製有勘驗筆錄在卷可憑（見原審第95頁），是舉辦晚會之活動中心內均未出現任何為登記第5號蔡武宏助選、造勢有關之字樣，自難僅憑當時晚會外面活動中心側門口附近，插設登記第5號蔡武宏競選旗幟，即認該旗幟係被告甲○○本人或其指示他人所插掛；況依證人毛光正於高雄市調處調查時證稱：「當日摸彩活動會場門口所插的競選旗幟全是第5選區市議員候選人登記第5號蔡武宏，是因為蔡武宏的競選旗幟在辦活動前1至2星期就已經插在活動中心周圍，至於為何插在活動中心周圍，我不清楚」等語（見選他字第472號卷第18-19頁），是早在舉辦上開政令暨登革熱防治宣導里民聯歡晚會前約1至2星期，活動中心側門口附近即插掛登記第5號蔡武宏競選旗幟，並非於晚會舉辦當天或之前幾天始插設，則該競選旗幟顯非專為本次晚會所插設，是被告甲○○辯稱：其並非為蔡武宏造勢、助選，始向前鎮區公所及中油佯稱欲舉辦晚會等語，並非無稽。
㈥公訴人所指被告甲○○將中油核撥之19萬5,000元回饋金，
全部用於採購晚會所需摸彩品，並未使用於印製防治登革熱文宣或消毒，在晚會現場也未發放登革熱宣導之文宣，會中也未邀請志工宣導防治登革熱之具體作為，在舉辦聯歡晚會前，也未通知鎮昌里里幹事參與籌畫，顯與被告甲○○之前以餐會方式聚集民眾後宣導登革熱防治之情形有異，因認被告甲○○有以假藉登革熱防治宣導名義舉辦晚會，聚集民眾，以達為蔡武宏助選、造勢之目的。惟被告甲○○此次係以摸彩晚會方式舉辦「政令暨防治登革熱宣導里民聯歡晚會」，亦即除宣導登革熱防治外，尚辦理政令宣導及里民摸彩聯歡，此與被告甲○○前以餐會方式辦理登革熱防治宣導，並無里民摸彩聯歡者本即不同，亦即二次舉辦之活動雖同有登革熱防治宣導，但其辦理之方式既有不同，則繩以同一標準，並非合理，且未印製及發放防治登革熱文宣或消毒、未邀請志工宣導防治登革熱之具體作為、未通知鎮昌里里幹事參與籌畫等缺失，亦係執行上開活動是否周延完備、妥當之問題，不能因此即認係助選活動，是尚難以先後二次活動之舉辦方式不同，即認定被告甲○○係為蔡武宏助選，而為被告甲○○不利之認定。
㈦被告甲○○所舉辦之上開95年鎮昌里登革熱宣導聯歡晚會係
於晚上6時30分開始，於摸彩開始約25分鐘後，登記第5號候選人蔡武宏之兄蔡武男到場，被告甲○○即邀請蔡武男上台致詞且抽出5台DVD，並先由被告甲○○向全體與會民眾表示：「他小弟（指蔡武宏）要參選5選區，5號，你們如果問我支持誰，我支持他小弟，大家有選擇權，一樣可以支持別人」等語，再由蔡武男對在場民眾宣稱：「剛剛里長有講，我的小弟蔡武宏這次選…要麻煩百姓，來為我們付出、打拼，這次12月9日，希望大家一樣盡力給他支持下去，讓這個少年人一樣還有機會替咱們百姓服務…」等語後，被告甲○○又向在場里民陳稱：「他這回，讓他們兄弟兩能銜接，一樣支持登記第5號蔡武宏，大家稍給他支持一下，讓他們父子繼續服務」等情，固為被告甲○○所是認，並經原審法院勘驗蒐證錄影光碟無訛，製有上開勘驗筆錄在卷可憑。就此被告甲○○於原審審理時雖辯稱：「伊事先不知蔡武男上台致詞，係為拜託民眾支持其弟蔡武宏競選，至於我當時所為之上開發言，則係針對當時蔡武男仍為現任議員身分之客套話」云云。惟蔡武男抵達會場，被告甲○○向在場民眾表示欲邀請蔡武男致詞時，係先向在場民眾表示：「他小弟（指蔡武宏）要參選5選區、5號，你們如果問我支持誰，我支持他小弟，大家有選擇權，一樣可以支持別人」等語，已如上述，被告甲○○既然在蔡武男致詞前，即先向到場民眾告知蔡武男之弟蔡武宏此次要參選，並表明其本身支持蔡武男之弟等語，顯見被告甲○○在邀請蔡武男上台致詞之時，事先即預見蔡武男將尋求在場里民支持其弟蔡武宏，是被告甲○○於原審辯稱：其事先不知蔡武男欲致詞尋求民眾支持其弟蔡武宏競選云云，悖於常情，固難採信，惟於公開場合發表支持某候選人之言論，是否應構成投票行賄罪，仍應審慎判斷該活動之性質及在場之人對賄賂有無認識為斷，是尚難據此即為被告甲○○不利之認定。
㈧被告甲○○於蔡武男上台致詞提及其弟蔡武宏參選市議員選
舉，拜託在場民眾在投標日當天給予支持時，被告甲○○在場聽聞未予制止，甚而在蔡武男致詞完畢後，立即又向在場里民公開發言請託支持登記第5號蔡武宏等情，已如上述，足見被告甲○○確有為蔡武宏助選、造勢之行為，但此行為是否已構成對於有投票權人行求、期約賄賂罪，仍應視其整體活動之實質內容是否業已逾越法律尺度為斷，即綜合行為人是否有行賄之意思？受賄者是否具有受賄之意思？雙方互有行賄、受賄之認識？雙方對於「標的物」互有將其認識為「賄賂」之意思？雙方對於所謂之「賄賂」及投標權之如何行使，有使為之對價關係之認識？該對價關係已足以影響、動搖「受賄者」之投票意向？相關行為認定為投標行賄之犯行，是否侵害競選活動於憲法上所應擁有之言論自由權？等因素而為認定，要非於晚會活動中，夾雜有任何造勢、助選、推薦行為即等於賄選行為。本院審酌上開晚會係以中油補助之回饋金所舉辦，且被告甲○○在晚會一開始致詞時，即公開向在場里民表示此次舉辦之晚會係由中油公司之回饋金所贊助，並邀請中油公關人員黃水泳上台致詞，而黃水泳上台發言時，亦表示：「…我們前鎮部落和草衙部落就是我們中油彌補，來幫助大家…王里長（指被告甲○○）很不簡單辦這場摸彩，來讓大家高興，今天的獎品有夠多，希望大家可以得獎，中油公司在這裡祝大家身體快樂、天天快樂，謝謝」等語，之後被告甲○○即開始主持摸彩等情，業經原審法院勘驗蒐證錄影光碟無訛，製有勘驗筆錄在卷；又被告甲○○在晚會舉辦前向里民發放通知其等參加該晚會之「鎮昌里防治登革熱等政令宣導暨摸彩活動」通知單上，印製之贊助單位亦為「中國石油公司‧前鎮信者油槽」，此有該通知單278張扣案可佐；另當天會場內亦有黃水泳帶去交由被告甲○○懸掛之「加好油在中油，品質，服務，貢獻」、「請大家為台灣加油，中油為大家加油」旗幟等情，亦經證人黃水泳在檢察官偵查中證述甚詳（見選偵字第128號㈠卷第217-223頁）。而被告甲○○在晚會中有提到此次活動是由中油贊助摸彩品之事實，亦據證人毛光正於市調處調查時證述在卷（見選他字第472號卷第18-19頁背面），足見本次晚會之活動經費，均由中油公司贊助，而非蔡慶源、蔡武男、蔡武宏父子或其競選團隊贊助，而被告甲○○亦公開向民眾如此宣示，則被告甲○○顯無使到場里民誤認該次晚會之摸彩獎品，係由蔡慶源、蔡武男、蔡武宏或其競選團隊提供之意圖，既無此意圖，自難遽認被告甲○○係藉抽獎活動向參與之里民行求而交付賄賂或其他不正利益。又被告甲○○於蔡武男到場時雖先向全體與會民眾表示：「他小弟要參選5選區、5號，你們如果問我支持誰，我支持他小弟，大家有選擇權，一樣可以支持別人」等語，蔡武男亦對在場民眾宣稱：「剛剛里長有講，我的小弟蔡武宏這次選…要麻煩百姓，來為我們付出、打拼，這次12月9日，希望大家一樣盡力給他支持下去，讓這個少年人一樣還有機會替咱們百姓服務…」等語後，被告甲○○又向在場里民陳稱：「他這回，讓他們兄弟兩能銜接，一樣支持登記第5號蔡武宏，大家稍給他支持一下，讓他們父子繼續服務」等語，惟被告甲○○在聯歡晚會時既已明白宣示：「今日這裡的費用是我們中油公司來給我們贊助，贊助聯歡晚會，希望…這陣子登革熱剛在流行，來利用個…辦這個聯歡活動」等語，且在晚會舉辦前向里民發放通知其等參加該晚會之「鎮昌里防治登革熱等政令宣導暨摸彩活動」通知單上，印製之贊助單位亦為「中國石油公司‧前鎮信者油槽」，而當天會場內亦有黃水泳帶去交由被告甲○○懸掛之「加好油在中油，品質，服務，貢獻」、「請大家為台灣加油，中油為大家加油」等旗幟。被告甲○○既已將舉辦晚會及抽獎經費之來源，向里民明確宣示，現場尚有中油公司之承辦人員黃水泳在場，活動中心內亦未佈置相關侯選人競選旗幟、競選標語，被告甲○○確於致詞時宣示有關登革熱等情事觀之，出席抽獎之里民甚或得獎之里民與頒獎者或活動主持人間之認知，縱所為有關防治登革熱之言詞宣導甚短，惟有關被告甲○○表示支持蔡武宏及證人蔡武男到場時所為致詞亦不過數分鐘，收受雙方均應係本於參加「防治登革熱之抽獎活動」而出席之認知，客觀上尚不足以認定被告甲○○係基於「行求」之意思交付財物，其主觀上亦應無以抽獎之方式賄求里民為投票權一定行使之意思，參與之里民亦無此意思；換言之，物品發放之來源及活動舉行與選舉並無有直接密切之關聯性，被告甲○○身為公務員，違背中立之立場而為上開舉止，固有不當，惟其亦係民選之里長，利用回饋金舉辦晚會從事摸彩活動，討好里民彰顯其政績亦無悖於常情，尚難據此即認其係對里民為「行求」，要求里民對於投標權為一定行使。是被告甲○○所為上開言論，應認僅係屬於對在場有投票權之里民為拉票及推薦候選人之行為，與僅為獲得選票為目的而對有選舉權人為要約投票權之一定行使所為之「行求」行為不同。
㈨證人毛光正於高雄市調處調查時證稱：「我停留在會場期間
，所看到的都是摸彩活動，有看到蔡武男市議員上台講話，並沒有注意聽他講話的內容」等語；於檢察官偵查中證稱：「我有看到蔡武男上台演講，甲○○介紹蔡武男時，我進進出出，不知道他在講什麼話」各等語（見選他字第472號卷第18-19頁、第22-24頁）。證人何宇辰（到場參加晚會之里民）於警詢證稱：「我抽得獎品是1輛腳踏車，獎品好像是中油贊助，…我不知道主持人與來賓是誰，因為我不認識，他們都沒有談到要支持誰…」等語（見選他字第472號卷第57-58頁）；於檢察官偵查中證稱：「整個過程當中我都不認識來講話的人，我也都沒注意在聽，不知道他們在講什麼」等語（見選他字第472號卷第62、63頁）。證人戊○○（到場參加晚會之里民）於檢察官偵查中證稱：「我有參加晚會，我到時都是在摸彩，在現場里長除摸彩外，沒有講什麼」等語（見選他字第472號卷第50、51頁）。證人丙○○（到場參加晚會之里民）於檢察官偵查中證稱：「我有參加晚會，我去時已在摸彩，沒看過蔡武男，都是在摸彩」等語（見選他字第472號卷第50、51頁）。證人陳宏儒（到場參加晚會之里民）於警詢及檢察官偵查中證稱：「我抽到的獎品是DVD1台，何人贊助我不知道，到時只看到里長在場摸彩，沒有看到請託支持市議員候選人」等語（見選他字第47
2號卷第67-70頁）。證人王進祿（即到場參加晚會之里民）於警詢及檢察官偵查中證稱：「我抽中腳踏車1部，我不知道何人所贊助，我不知主持人及受邀致詞來賓有何人，我不知道議員是否有去，我去時沒有看到什麼人」等語（見選他字第472號卷第54-55、63頁）。證人林水源（到場參加晚會之鎮昌里第14鄰鄰長）於警詢及偵查中證稱：「我抽到
1件外套，我只知道可能是中油公司回饋金出資，我不知道市議員蔡武男有無上台講話等語（見選他字第472號卷第13
9、143、147-148頁）。證人鄭來固（到場參加晚會之鎮昌里第10鄰鄰長）於警詢時證稱：「我有參加晚會，抽到1台小冰箱，我有看到蔡武宏（應係蔡武男之誤）上台，但講什麼我不知道」等語，於檢察官偵查中證稱：「我去時很多人，當時市議員蔡武男有上台講話，他一下就走了，我沒有聽清楚他講什麼」各等語（見選他字第472號卷第160至16
2頁）。依上開證人之證述可知，當天在場之里民均無人知悉該次晚會有市議員蔡武男上台發言，請託大家投票支持其弟即市議員候選人蔡武宏，自無期約賄選之情事，公訴人認被告甲○○涉有「期約賄選」，洵屬無據。
㈩綜上所述，本件檢察官所指事證，尚不足以證明被告甲○○
有利用職務上之機會詐取財物及行為時公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之對於有投票權之人，行求期約賄賂或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使罪嫌，此外，亦無其他積極證據，足資證明被告甲○○確有檢察官所指之利用職務上之機會詐取財物或行為時公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之賄選罪嫌，既不能證明被告甲○○有公訴人所指上開罪嫌，依首揭說明，即應為其無罪之諭知。
五、原審因而以不能證明被告甲○○有利用職務上之機會詐取財物及行為時公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之對於有投票權之人，行求期約賄賂或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使罪嫌，而為被告甲○○無罪之諭知，經核與法並無不合；檢察官上訴意旨雖以㈠依現場錄影蒐證光碟勘驗結果所示，被告甲○○於95年11月26日「鎮昌里防治登革熱等政令宣導暨摸彩活動」晚會中，在長達52分52秒的蒐證期間，僅有2次簡短提及登革熱防治相關事項，每次時間均僅1、2秒，而證人蔡武男在該晚會抽獎及發言為蔡武宏助選之時間長達3分鐘以上(蒐證畫面時間
03：38：23～03：41：47)，反比被告就該晚會主題所為之宣導時間更長；復參諸證人毛光正、戊○○、丙○○、陳宏儒、王進祿、林水源、鄭來固等人於偵查中證稱未聽到在宣導防治登革熱，而有看到 蔡武雄 （按係男之誤）上台致詞或有看到舉辦晚會之活動中心周圍都掛有蔡武宏之競選旗幟等語，可見被告甲○○係藉由對防治登革熱輕描淡寫並邀約證人蔡武男上台為蔡武宏發言助選，而假借登革熱政令宣導名義，向前鎮區公所詐領中油回饋金，用以舉辦與防治登革熱無關之助選造勢晚會；而證人張智仁復證稱：「舉辦該晚會之活動中心側門及其外牆全部插滿蔡武宏之競選旗幟，而當時里民都係由側門進入活動中心參加晚會，該旗幟的插立，觀感上像是引導里民動線方式排列在兩側」等語。被告甲○○係鎮昌里里長，負責統籌以中油補助之回饋金舉辦上開晚會，對於作為晚會會場入口之鎮昌里活動中心門口，為維護會場進出秩序及避免誤導民眾該晚會與特定候選人有關，本可要求將活動中心門口之 蔡武洪 （按 係宏 之誤）競選旗幟移除，詎被告甲○○非但未要求將該競選旗幟移除，反而邀證人蔡武男至晚會抽獎並為蔡武宏發言助選，又於蔡武男致詞前後，以「他小弟(指蔡武宏)要參選5選區，5號，你們如果問我我支持誰，我支持他小弟，大家有選擇權，一樣可以支持別人」、「讓他們兄弟倆能銜接，一樣支持登記第5號蔡武宏，大家稍給他支持一下，讓他們父子繼續服務」等語加以呼應，而為蔡武宏拉票助選，益見該晚會舉辦之目的非在宣導防治登革熱，實際上係為蔡武宏助選造勢而舉辦，被告以宣導防治登革熱之不實理由，而請前鎮區公所向中油公司請領補助回饋金，自屬構成貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上機會詐取財物罪；㈡被告甲○○以中油補助之回饋金購買獎品，舉辦上開晚會，卻刻意淡化宣導防治登革熱之主題，並暗示推薦蔡武宏，以及任由會場門口及外圍遍插蔡武宏之競選旗幟並由蔡武男上台發言助選造勢及抽獎，已使參與晚會之民眾對於該晚會有無宣導防治登革熱並無印象，反而對該晚會摸彩活動及蔡武宏之競選活動間形成較為深刻之聯想印象，而有誤認該晚會係蔡武宏競選團隊所舉辦或有提供摸彩獎品之可能，是原審遽認在場里民無人認知被告甲○○有行賄之犯意，實與事實不符等語，指摘原判決不當。惟如上所述，並無任何證據足以證明係被告甲○○有「任由會場門口及外圍遍插蔡武宏之競選旗幟」之事證，亦無證據證明活動中心門口所設置之蔡武宏競選旗幟係被告甲○○所設置，則其有何權限移除？何況縱未要求移除，亦屬一時之疏忽，尚不足以證明被告甲○○舉辦晚會之目的係在為蔡武宏助選。又證人毛光正等人於偵查中證稱：未聽到在宣導防治登革熱等語，核與蒐證光碟所呈現之事實不符，已如前述，自難執為被告甲○○不利之認定。再者，鎮昌里防治登革熱等政令宣導暨摸彩活動晚會中雖僅有2次簡短提及登革熱防治相關事項。惟證人蔡武男在該晚會抽獎及發言為蔡武宏助選之時間亦不過數分鐘，其餘時間均係從事抽獎活動，此亦與一般助選活動迥異，而被告甲○○既已將經費用於購買抽獎之贈品，於活動時亦明白對里民宣示，活動通知單內亦印就「鎮昌里防治登革熱等政令宣導暨摸彩活動」，縱宣導甚短，然平日政府在各平面及各媒體已大力宣導，只需稍加宣示、提醒亦足以達成宣導之目的，而里長亦係民選，則被告甲○○不無利用此一晚會討好里民彰顯其績效以便其個人將來連任之嫌，因此不能謂舉辦晚會之目的係在為他人助選，進而認定被告甲○○係利用職務上之機會詐取財物。綜上所述，檢察官執上開理由指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。
中華民國99年5月5日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官陳吉雄法官李嘉興以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年5月5日
書記官唐奇燕附表一（原申請中油回饋金補助鎮昌里聯歡晚會經費明細）：
┌──┬────────┬───┬─────┬──────┐│項次│品名│數量│單價│總價│├──┼────────┼───┼─────┼──────┤│一│舞台（車）│1輛│1萬元│1萬元│├──┼────────┼───┼─────┼──────┤│二│電視機│2台│8,000元│1萬6,000元│├──┼────────┼───┼─────┼──────┤│三│冰箱│2台│6,000元│1萬2,000元│├──┼────────┼───┼─────┼──────┤│四│洗衣機│2台│6,000元│1萬2,000元│├──┼────────┼───┼─────┼──────┤│五│腳踏車│20台│1,700元│3萬4,000元│├──┼────────┼───┼─────┼──────┤│六│電扇│20台│5,00元│1萬元│├──┼────────┼───┼─────┼──────┤│七│電磁爐│5台│1,000元│5,000元│├──┼────────┼───┼─────┼──────┤│八│大浴巾│850份│120元│10萬2,000元│├──┼────────┼───┼─────┼──────┤││總獎品件數│902件│總金額│20萬1,000元│└──┴────────┴───┴─────┴──────┘附表二（實際中油回饋金於鎮昌里聯歡晚會使用之經費明細）：
┌──┬────────┬───┬─────┬──────┐│項次│品名│數量│單價│總價│├──┼────────┼───┼─────┼──────┤│一│電視機│1台│6,000元│6,000元│├──┼────────┼───┼─────┼──────┤│二│冰箱│1台│6,000元│6,000元│├──┼────────┼───┼─────┼──────┤│三│DVD播放器│10台│2,000元│2萬元│├──┼────────┼───┼─────┼──────┤│四│MP3播放器│5台│2,000元│1萬元│├──┼────────┼───┼─────┼──────┤│五│吸塵器│5台│2,500元│1萬2,500元│├──┼────────┼───┼─────┼──────┤│六│電扇│10台│7,00元│7,000元│├──┼────────┼───┼─────┼──────┤│七│腳踏車│30台│1,500元│4萬5,000元│├──┼────────┼───┼─────┼──────┤│八│夾克│100件│300元│3萬元│├──┼────────┼───┼─────┼──────┤│九│浴巾│470條│120元│5萬6,400元│├──┼────────┼───┼─────┼──────┤│十│毛巾│300條│25元│7,500元│├──┼────────┼───┼─────┼──────┤││總獎品件數│932件│總金額│20萬4,000元│└──┴────────┴───┴─────┴──────┘