裁判字號：最高法院113年台抗字第846號刑事裁定
裁判日期：民國113年05月22日
裁判案由：加重詐欺等罪定應執行刑
最高法院刑事裁定113年度台抗字第846號再抗告人 韋成宗 上列再抗告人因加重詐欺等罪定應執行刑案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國113年3月25日駁回抗告之裁定(113年度抗字第148號)，提起再抗告，本院裁定如下：
主文原裁定及第一審裁定均撤銷。
檢察官之聲請駁回。
理由
一、本件原裁定以第一審法院（即臺灣臺南地方法院，下稱第一審）以再抗告人韋成宗所犯如其附表（下稱附表）編號1至6所示各罪，經分別確定在案，合於裁判確定前犯數罪併合處罰之規定，第一審認檢察官聲請定其應執行刑為正當，就附表編號1至6所示共6罪所處之刑裁定定其應執行刑為有期徒刑4年10月，經核於法並無違誤，因而駁回再抗告人在第二審之抗告。固非無見。
二、惟按：㈠刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」。據此，關於得易科罰金或得易服社會勞動之罪，是否與不得易科罰金或不得易服社會勞動之罪合併定應執行刑，現行法賦予受刑人有選擇之權，縱符合數罪併合處罰之要件，仍應由檢察官依受刑人之請求，始得向法院聲請定其應執行刑，倘檢察官未經受刑人之請求，逕依職權聲請法院就受刑人所犯得易科罰金或得易服社會勞動之罪，與不得易科罰金或不得易服社會勞動之罪合併定其應執行刑者，所為聲請即非適法。
㈡查再抗告人所犯如附表編號6所示之罪，屬不得易科罰金，惟
得易服社會勞動之罪，其餘附表編號1至5所示之罪，則均係不得易科罰金亦不得易服社會勞動之罪，而有刑法第50條第1項但書第3、4款之情形，依上開說明，基於保障再抗告人之程序選擇權，應由再抗告人向檢察官請求，並經檢察官向法院聲請合併定其應執行刑，方屬適法。然卷內並無再抗告人請求檢察官聲請就附表編號1至6所示各罪合併定其應執行刑之相關資料，難認再抗告人已行使其選擇權，檢察官逕依職權向第一審聲請就附表所示共6罪刑合併定其應執行刑，即失所據。又刑事訴訟法第477條第1項關於數罪併合處罰有二確定裁判以上，而經對應之檢察（分）署檢察官聲請裁定其應執行刑者，「由該案犯罪事實最後判決之法院」管轄，係指檢察官所據以聲請而合於數罪併罰相關規定之各罪中，不問判決確定之先後，其最終事實審判決日期最後之法院而言。縱認本件附表編號1至5所示之各罪符合數罪併罰之要件，依卷附各該刑事判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表，第一審並非附表編號1至5部分之最後審理犯罪事實判決法院，自無從另就附表編號1至5所示之罪所處徒刑為實體定執行刑之裁定。
㈢綜上，檢察官未經再抗告人之請求，逕就附表編號1至6所示6
罪之徒刑向第一審聲請定其應執行之刑，於法不合，第一審未察，仍准檢察官所請，並裁定再抗告人如附表編號1至6所示之罪所處之刑，應執行有期徒刑4年10月，已有不當。原裁定未予糾正並駁回檢察官之聲請以資糾正，仍予維持，並駁回再抗告人在第二審之抗告，自有違誤。再抗告意旨雖未指摘及此，惟原裁定既有上開違誤，仍應由本院將原裁定及第一審裁定均撤銷，並駁回檢察官之聲請，以臻適法。
據上論結，應依刑事訴訟法第413條，裁定如主文。
中華民國113年5月22日
刑事第七庭審判長法官何菁莪
法官何信慶法官朱瑞娟法官黃潔茹法官何俏美本件正本證明與原本無異
書記官林明智中華民國113年5月28日