裁判字號：臺灣嘉義地方法院90年訴字第555號民事判決
裁判日期：民國92年07月09日
裁判案由：確認抵押權不存在
臺灣嘉義地方法院民事判決九十年度訴字第五五五號
原告甲○○訴訟代理人 李國弘 律師複代理人 黃木春 律師被告乙○○訴訟代理人 劉榮村 律師被告丁○○被告丙○○右當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院判決如左：
主文確認被告丁○○、乙○○就坐落嘉義縣○○鄉○○○段二三五之八號土地、地目：田、面積一一一五平方公尺、應有部分一二三七分之三七八，於民國七十四年四月十五日設定新台幣壹佰叁拾萬元抵押權，嘉義縣大林地政以林地登三字第００二九八一號收件，並於七十四年四月十七日辦理登記完畢之抵押權不存在。
被告乙○○應於本院九十年執全字第七八四號假扣押強制執行事件之執行命令撤銷後，向本院領取八十八年執字第三二八六號債務執行事件之分配款新台幣貳佰萬玖仟柒佰壹拾貳元，並將該款及自民國九十年五月三十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息給付被告丙○○，並由原告代位受領。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丙○○、丁○○、乙○○各負擔三分之一。
本判決第二項於原告以新台幣陸拾陸萬玖仟元為被告乙○○供擔保後，得假執行。但被告乙○○如於假執行程序實施前，以新台幣貳佰萬玖仟柒佰壹拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）確認被告間就坐落嘉義縣○○鄉○○○段二三五之八號土地、地目：田、面積一一一五平方公尺、應有部分一二三七分之三七八，於民國（下同）七十四年四月十七日所設定之新台幣（下同）一百三十萬元之抵押權不存在。
（二）
１、先位聲明：被告乙○○應於鈞院九十年執全字第七八四號假扣押執行事件之執行命令（強制執行程序）撤銷後，向鈞院領取八十八年執字第三二八六號債務執行事件之分配款新台幣二百萬九千七百十二元，並將該款及自九十年五月卅一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息給付原告。
２、備位聲明：被告乙○○應於鈞院九十年執全字第七八四號假扣押執行事件之執行命令（強制執行程序）撤銷後，向鈞院領取八十八年執字第三二八六號債務執行事件之分配款新台幣二百萬九千七百十二元，並將該款及自九十年五月卅一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息給付被告丙○○，而由原告代位受領。
（三）前項聲明原告願供擔保請宣告假執行。
二、陳述：
（一）鈞院八十八年執字第三二八六號債權人即本件原告甲○○與債務人即本件被告丙○○間債務執行事件，將被告丙○○所有坐落嘉義縣○○鄉○○○段二三五之八號土地（下簡稱系爭土地）、地目：田、面積一一一五平方公尺、應有部分一二三七分之三七八執行拍賣，而以二百四十六萬元拍定，被告乙○○（即被告丙○○之妹婿）以其係該土地之抵押權人（抵押權存續期間自七十四年四月十五日起至同年九月三十日，以下簡稱系爭抵押權），而以其抵押債權額一百三十萬元聲明參與分配，經鈞院於九十年五月十日作成分配表，分配與被告乙○○執行費九千一百元，抵押債權二百萬零六百十二元，合計被告乙○○之分配款共二百萬九千七百十二元，通知於九十年五月卅日上午十一時十分實行分配，原告甲○○於分配期日前依法就該分配表聲明異議，惟未於分配日起十日內起訴，致該聲明異議視為撤回，被告乙○○可分配該分配款。
（二）查系爭土地雖登記為被告丁○○之所有，惟因被告丁○○與配偶即被告 錦源 於四十三年結婚，雙方並未約定夫妻財產制，依當時法定夫妻財產制之規定，應屬於被告丙○○所有。被告丙○○提供系爭土地由被告丁○○與被告乙○○設定系爭抵押權，乃通謀之虛偽意思表示，以之抵制被告丙○○及丁○○夫妻之債權人，其證據如下：
１、被告乙○○於雲林地方法院八十九年訴字第六六０號分配表異議之訴事件中提出「乙○○匯往新營分行收款人：丙○○之匯款明細表」之記載證據，並無系爭抵押債權額一百三十萬元之匯款，而上揭匯款明細表所載匯款僅有七十四年一月卅一日以前之匯款，並無七十四年四月之匯款資料，可見告乙○○並無交付被告丁○○或被告丙○○一百三十萬元之事實，該一百三十萬元抵押權之設定顯屬雙方通謀而偽造，又該匯款憑條亦無法證明被告間有借款之事實。又系爭抵押權之債務人為被告丁○○，而上開匯款明細表所載受款人為被告丙○○，亦即被告乙○○並無匯款給被告丁○○之事實，自無交付一百三十萬元抵押債權金額之情事。
２、被告丙○○與丁○○於七十四年四月十一日或十七日即遷出美國，九年間未入境台灣，而系爭抵押權之清償期為七十四年九月三十日，則該清償期豈非形同虛設？顯見被告乙○○主張上開匯款一事要與系爭抵押權無關，何況苟系爭抵押權真正，被告乙○○焉不於該抵押權清償日屆至即聲請強制執行，反卻於十五年間不聞不問，直至原告聲請拍賣系爭房地始聲請參與分配之理，益證其等之抵押權設定乃為通謀虛偽意思表示。
（三）被告乙○○提出被告丁○○簽發之本票二張面額合計四百五十萬元，雖三筆抵押權金額相符云云。惟：
１、被告乙○○於雲林地方法院八十九年訴字第六六０號分配表異議之訴事件，並未提出（乙○○於本件訴訟九十年七月卅一日提出該二張本票以前未提出）該二張本票，該二張本票可隨時簽發，從筆跡及紙張看均不像在七十四年所簽發，其真正本堪質疑。
２、以被告丁○○名義設定給被告乙○○之抵押權共三筆，其抵押權金額、清償期及存續期間為：⑴系爭抵押權額一百三十萬元，清償日期為七十四年九月三十日，存續期間自七十四年四月十五日起至七十四年九月三十日；⑵以雲林縣○○鎮○○段○○○號建地設定之抵押權金額一百五十萬元，清償日期七十四年九月三十日，存續期間自七十四年四月十五日起至七十四年九月三十日；⑶以雲林縣○○鎮○○段○○○號建地及其地上建物設定抵押權金額一百七十萬元，清償日期七十四年十月十五日，存續期間自七十四年四月十五日起至七十四年十月十五日。可見上開三筆抵押權，其於七十四年九月三十日到期（清償期）者有二筆，其抵押權額合計二百八十萬元（一百三十萬元加一百五十萬元），而於七十四年十月十五日到期者僅一筆，抵押權額為一百七十萬元，亦即丁○○若有積欠被告乙○○金錢債務，而須簽發上開二張本票時，應簽發七十四年九月三十日到期面額二百八十萬元之本票乙張，及七十四年十月十五日到期面額一百七十萬元之本票乙張。而被告乙○○提出系爭本票二張，其七十四年九月三十日到期之本票面額竟為二百五十萬元，而七十四年十月十五日到期之本票面額則為二百萬元，與上開三筆抵押權之清償日期及金額顯不相符，其為臨訟簽發偽造甚明。
３、在台南地方法院檢察署七十四年他字第二三八號乙○○偽造文書（抵押權是否真正）乙案，被告丙○○、丁○○以坐落新營市○○段九０九之一０五號地上房屋及其建號三四一八房屋及同段九０九之六九號地上房屋及其建號三二六０房屋二棟為被告乙○○設定二百五十萬元之抵押權，其設定日期為七十四年四月四日，與系爭抵押權設定日期（七十四年四月十五日）相近，卻未見被告丙○○、丁○○簽發支（本）票供被告乙○○為憑據，而被告乙○○於該案偵查中亦未稱有被告丁○○簽發支（本）票為憑據之情事，足系爭二張本票乃臨訟製作。
（四）系爭土地拍賣之結果，以二百四十六萬元拍定，卻僅設定系爭一百三十萬元之抵押權，另案（即雲林地方法院分配表異議之訴事件○○○鎮○○段○○○號建地以三百三十八萬八千八百元拍定，被告卻僅設定一百五十萬元抵押權，另○○○鎮○○段○○○號建地及其地上建物分別以五百二十四萬元及五十五萬元合計五百七十九萬元拍定，被告卻僅設定一百七十萬元抵押權。亦即被告乙○○設定之抵押權金額僅及抵押權價值之一半或三分之一。若被告丙○○、丁○○夫婦確向被告乙○○借款一千七百多萬元未還，上開三筆土地及一筆建物之價值合計在一千一百十八萬八千五百十二元以上，何以僅設定四百五十萬元（三筆抵押權金額之合計）之抵押權？又被告乙○○又主張七十四年四月間距八十九年、九十年間，相距十五年之久，其間房地產已有大幅之波動，難以該二者之不動產市場互相比擬云云，惟七十四年間之不動產正值顛峰期，而八十九、九十年間之不動產則處低迷之谷底，依理，七十四年間之房地產市價應優於八十九、九十年間之市價，殊難以其相距十五年之久為論據。
（五）原告第二項聲明之陳述：系爭抵押權乃虛構，被告乙○○並無交付借款一百三十萬元與被告丁○○或丙○○之事實，則被告乙○○以系爭抵押權聲明參與分配所得之分配款共二百萬九千七百十二元即為不當得利，因其聲明參與分配而使原告聲請強制執行之債權無法受分配而清償，原告即受有損害，爰請求被告乙○○將該分配款返還原告；苟認上開不當得利應返還被告丙○○時，則原告代位被告丙○○而請求被告乙○○返還該分配款與被告丙○○而由原告代位受領。查上揭分配款經原告聲請假扣押，經鈞院九十年執全字第七八四號假扣押執行事件於九十年七月五日發給執行命令將該分配款禁止被告乙○○領取，有該執行命令可稽。
三、證據：提出台灣嘉義方法院民事執行處通知書及其計算書分配表影本各一份、民事聲明異議狀影本一份、嘉義地方法院民事裁定影本一份、雲林地方法院民事執行處執行處函文影本一份、乙○○匯給被告丙○○之匯款明細表影本一份、土地登記謄本影本三份、建物謄本影本一份、假扣押執行命令影本一份、戶籍謄本影本一份、丙○○及丁○○入出境資料影本一份、言詞辯論筆錄影本一份、台灣雲林方法院民事執行處通知書及其計算書分配表影本各一份、華南商業銀行匯款回條聯影本二十份、存證信函影本二份、民事判決書影本一份、訊問筆錄影本二份、答辯狀影本一份、戶籍謄本一份等為證。
乙、被告乙○○方面：
一、聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准免予假執行。
二、陳述：
（一）被告對丙○○、丁○○之債權及抵押權之設定均屬真正：１、查被告丙○○、丁○○夫婦自七十年一月間起至七十四年一月底止，先後向
被告乙○○調借現金計有三十筆，總金額一千七百八十三萬六千三百七十元，該款項均由伊自華南銀行台南分行匯至該行新營分行給丙○○。嗣雙方於七十四年三月間會算後，被告丙○○、丁○○夫婦同意以被告丁○○名義以系爭土地設定一百三十萬元之抵押權於伊，另以坐落雲林縣北港鎮之不動產二處分別供伊設定一百五十萬元及一百七十萬元之抵押權。
２、上開三筆抵押債權合計四百五十萬元，為前開一千七百八十三萬餘之債權之一部分，原告雖指系爭抵押設定日期為七十四年四月十七日，而上揭匯款明細表並無七十四年四月之匯款資料，是被告無交付被告丁○○或丙○○一百三十萬元之事實，故系爭抵押權之設定為通謀虛偽云云。惟按交付金錢之日期不必與設定抵押之日期相同，祇要有金錢之交付，縱屬交付金錢在先設定在後，亦不得指為虛偽？況本件係連續之借貸，俟雙方會算後再設定抵押，亦與情理無違。
３、按夫妻於民法親屬編修正（七十四年六月三日）前已結婚取得之財產，仍應適用舊法，系爭土地為被告丙○○與丁○○結婚後所購置，以被告丁○○之名義登記，依法應認為丙○○所有，故不論被告丙○○、丁○○夫婦共同或丙○○單獨向伊借款，其以丙○○所有系爭土地供伊設定系爭抵押權，仍屬明正言順。本件原係被告丙○○積欠伊之債務，被告丙○○以其用配偶丁○○名義購入系爭土地當之法律上視為丙○○之財產，供伊設定抵押權在法律上絕對有效，況祇要對被告丙○○之債權真正，原不必被告丁○○再出具任何債權憑證。
４、被告丁○○在設定系爭抵押之際，分別於七十四年三月三十日簽發本票乙張面額二百五十萬元，及七十四年四月十五日簽發面額二百萬元，合計四百五十萬元給被告乙○○，與上開三筆設定抵押之債權金額相符，亦有該本票二張可證，是尤難指被告丁○○對伊無債務存在。又查本票上被告丁○○之印章與系爭抵押權設定契約書上之印章相符，由肉眼辨識即可明白。又抵押債權人對債務人之債權憑證，法無明文規定每一筆抵押債權必須要一張債權憑證，亦無規定三筆抵押債權不能寫在二張債權憑證之內，至於本票到期日縱與抵押權設定契約書之清償期稍有出入，亦不能據此否定該債權之真正，系爭本票發票日與抵押權設定日期同為七十四年四月十五日；本票合計金額四百五十萬元與抵押總債權額相同，雖每一筆之金額與本票金額不符，不能據此否定債權之真正。再就簽發之日期言，後一張面額二百萬元之本票發票日為七十四年四月十五日與抵押權設定期日相符，其到期日七十四年九月三十日亦與抵押債權之清償期日相符，足見系爭本票係在設定日簽發，雖該本票面額與三筆抵押之金額之任何一筆不符，但另案北港鎮兩筆抵押債權一百七十萬元及一百五十萬元合計三百二十萬元加上本案嘉義縣新港鄉土地部分一百三十萬元，總額亦為四百五十萬元與本件本票二紙二百五十萬元及二百萬元總額四百五十萬元完全相同。
５、被告丙○○為伊之妻兄，因經商失敗，夫妻移居美國，其僅餘在台之不動產，伊既甘願貸給鉅款，居於情誼自不宜予以拍賣，況伊經濟良好（為嘉南高爾夫球場負責人），亦不急於行使系爭抵押權，故一直未予以行使，乃屬人情之常。
（二）再參以被告所設定不動產○○○鎮○○段○○號土地之前已有北港建築信用合作社及台灣土地銀行之先位抵押權存在，其可供抵押之價值自不清楚，尚有待代書之評估後，始能確定。又被告丁○○既同意將其夫以自己名義購買之不動產提供伊設定抵押並訂立抵押權設定契約書，故就設定之債權金額，自有承擔債務之意思，否則，豈肯自列為債務人而與伊訂立抵押權設定契約書，依民法第三百條之規定該債務已移轉於被告丁○○，難謂伊對丁○○無債權存在。退一步言之，如伊與被告丁○○間事後串通臨訟製作該二張本票，則大可簽發本票三張，金額分別為一百三十萬元、一百七十萬元及一百五十萬元，與抵押債權相同，且發票日及到期日均與抵押權設定契約書所載相同，焉有簽發本件二張金額日期不符之本票之理，即可明瞭系爭本票之真正，而被告丁○○確有承擔本件抵押債務之情事。
（三）另有關伊在台南地檢署七十四年他字第二三八號偽造文書乙案所作之陳述一節，此案件就其中一筆被告丙○○名義所有坐落新營市○○段九九之一五號土地及地上丁○○名義之建物，為伊確定二百五十萬元第三順位之抵押權，其設定是否真實傳訊伊予以調查，其調查之範圍限於前開房地而已不及其他。又該案之調查範圍不及本案，伊為免滋生麻煩，未提及系爭抵押權及系爭本票之事。
（四）原告之請求顯然欠缺權利保護要件：
１、原告依不當得利之關係請求伊返還該分配款，惟原告之不當得利請求權之權能亦僅止於伊不能按原分配表分到金錢而已，因伊既無法分到分配款，即無所謂不當之得利可言。伊自無再領取該分配款給付給原告之義務，況如認被告無分配該款之權利，原告應如何取得該分配款，乃屬原告應如何依強制執行法之規定實施執行之問題，原告亦無請求伊領取該款之權能存在，至於原告主張代位被告丙○○向伊請求，因伊本無義務領取該款交付丙○○，原告亦無代位權之可言。又原告本於不當得利本位請求伊交付該分配款，惟伊因原告之假扣押查封，尚未取得該款，試問如何將該款交付原告？
２、另原告備位請求伊將該款給付與被告丙○○，試問被告丙○○為債務人，被告乙○○為系爭抵押債權人，原告基於何種法律關係可將債權人變成債務人，債務人又可變成債權人，誠屬匪夷所思，是原告行使代位權與民法第二百四十二條之規定有違，且因無證據足以證明丙○○有怠於行使其權利，原告自無代位之可言。
三、證據：提出華南商業銀行台南分行函文及匯款明細表影本各一份、抵押權定契約書及其他項權利證明書影本各三份、支票影本一份、本票影本二份、民事裁定影本二份、華南商業銀行台南分行回覆雲林地方法院之函文及其附件二十九份、言詞辯論筆錄影本一份等為證。
丙、被告丙○○、丁○○方面：被告二人未於言詞辯論期日到庭，亦未提出任何書狀，作何聲明或陳述。
丁、本院依職權：
一、調閱本院八十八年度執字第三二八六號執行卷宗。
二、華南商業銀行台南分行查詢貴行通存乙存第一八六三號（乙○○帳號）、甲存第五五二五號（信森實業股份有限公司）自民國七十年四月一日至七十四年四月間丙○○電匯給乙○○及其所經營之信森實業股份有限公司之匯款金額若干？
三、彰化商業銀行台南分行查詢貴行活期儲蓄存款第八二三號（乙○○帳號）、甲存第二八五八號（信森實業股份有限公司）自民國七十年四月一日至七十四年四月間丙○○電匯給乙○○及其所經營之信森實業股份有限公司之匯款金額若干？理由
一、程序方面：
（一）被告丙○○、丁○○經合法通知，均未於言詞辯論期日到庭，經核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
（二）按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加」為民事訴訟法地二百五十五條第一項第二、七款及第二項定有明文。本件原告原起訴主張：【（一）確認被告間就坐落嘉義縣○○鄉○○○段二三五之八號、地目：田、面積一一一五平方公尺、應有部分一二三七分之三七八，於七十四年四月十七日所設定之一百三十萬元之抵押權不存在。（二）先位聲明：被告乙○○應給付原告二百萬九千七百十二元，及可受領之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。備位聲明：被告乙○○應給付丙○○二百萬九千七百十二元，及可受領之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並均由原告代位受領。（三）前項聲明原告願供擔保請宣告假執行】；嗣於變更主張：【（一）確認被告間就坐落嘉義縣○○鄉○○○段二三五之八號、地目：田、面積一一一五平方公尺、應有部分一二三七分之三七八，於七十四年四月十七日所設定之一百三十萬元之抵押權不存在。（二）先位聲明：被告乙○○應於鈞院九十年執全字第七八四號假扣押執行事件之執行命令（強制執行程序）撤銷後，向鈞院領取八十八年執字第三二八六號債務執行事件之分配款二百萬九千七百十二元，並將該款及自九十年五月卅一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息給付原告。備位聲明：被告乙○○應於鈞院九十年執全字第七八四號假扣押執行事件之執行命令（強制執行程序）撤銷後，向鈞院領取八十八年執字第三二八六號債務執行事件之分配款新台幣二百萬九千七百十二元，並將該款及自九十年五月卅一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息給付被告丙○○，而由原告代位受領。（三）前項聲明原告願供擔保請宣告假執行】，經核原告上揭主張僅就聲明第二項為變更，其變更未涉及訴訟標的之變更，其請求之基礎事實同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，是依法自應准許。
二、原告起訴主張：伊乃被告丙○○之債權人於八十八年四月二十九日執雲林地方法院八十一年度訴字第三四八號確定判決，聲請強制執行拍賣坐落義縣○○鄉○○○段二三五之八號、地目：田、面積一一一五平方公尺、應有部分一二三七分之三七八之系爭土地，經本院以八十八年執字第三二八六號清償債務事件於九十年一月二日拍定完成，並將伊及抵押權人即被告乙○○列入九十年五月十日之分配表內受償，然被告乙○○乃被告丁○○之債權人，依法自不得參與分配舊夫妻財產制由夫之債權人聲請強制執行登記為妻所有財產拍賣之價額，縱認被告乙○○得參與分配，然被告間乃至親關係，且彼等並無實際抵押債權存在，何況被告設定抵押權後，被告丙○○、丁○○旋即出境台灣避債，而被告乙○○於其抵押債權清償期日屆至後逾十五年未曾聞問，被告間顯係通謀虛偽設定系爭抵押權，爰依法提起本件訴訟，請求判決如訴之聲明等語。
三、被告乙○○則以：被告丙○○自七十年一月間起至七十四年一月底止，先後向伊借款共計一千七百八十三萬六千三百七十元，因無力清償，彼等遂於七十四年三月間會算，被告丙○○同意以其妻丁○○名義之系爭土地設定系爭抵押權，伊乃與被告丁○○簽訂系爭抵押權設定契約書，而被告丁○○為擔保其夫債務之履行亦簽發二紙本票為憑，足認彼等之抵押債權存在，要無原告所指系爭抵押權之設定乃通謀虛偽之情。又被告丙○○為本件執行債務事件之債務人，伊為系爭抵押債權人，原告基於何種法律關係可將債權人變成債務人，債務人又可變成債權人，是原告行使代位權與民法第二百四十二條之規定有違，且因伊本無義務領取該分配款交付被告丙○○，原告主張代位被告丙○○向伊請求，顯無理由，況且，原告本於不當得利本位請求伊交付該分配款，惟伊因原告之假扣押查封尚未取得該款，試問如何將該款交付原告等語置辯。
另被告丙○○、丁○○方面：被告二人未於言詞辯論期日到庭，亦未提出任何書狀，作何聲明或陳述。
四、按民事訴訟法第二百四十七條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起。本件被告倘通謀虛偽設定上開抵押權一事為真，將影響原告債權之實行，如不訴請確認，原告在私法上之法律地位所受侵害之危險，無法除去，故原告就被告間關於系爭房地抵押權關係存在與否提起確認之訴，以排除此項危險，與首揭法條規定並無不合，應予准許。
五、本件原告主張：其乃被告丙○○之債權人，被告丁○○、乙○○於七十四年四月十五日分別就系爭二三五之八號土地設定一百三十萬元之抵押債權，並於同年月十七日設定登記完畢，原告乃於八十八年四月二十九日執雲林地方法院八十一年度訴字第三四八號確定判決聲請就系爭二三五之八號土地為強制執行，本院乃於同年五月一日以八十八年度執字第三二八六號清償債務事件執行受理在案，而被告乙○○亦於八十九年十月十三日執本院七十六年度拍字第二五三號民事裁定聲請拍賣抵押物，本院雖於同年十月十六日以八十九年度執字第六六五二號拍賣抵押物執行，惟因執行標的物相同，而於八十八年八月十一日併入本院八十八年度執字第四七二三號清償借款事件執行，上開房地嗣經本院以八十八年執字第三二八六號清償債務事件拍定完成，並於九十年二月十四日囑託嘉義縣大林地政事務所塗銷上開抵押權設定登記，本院民事執行處乃於九十年五月十日作成分配表，通知原告及被告乙○○於九十年五月三十日上午十一時十分實行分配，嗣因原告未於法定期間就分配表提出異議，致提出本訴訟並聲請假扣押將被告乙○○於上揭清償債務執行事件所得之分配款假扣押在案（本院九十年度執全第七八四號）等情，為兩造所不爭執，且經本院調閱上開執行事件卷宗核對無訛，自堪信為真實。惟被告乙○○對原告所指其乃被告丁○○之債權人，自不得參與分配舊夫妻財產制下，夫之債權人聲請強制執行登記為妻名義不動產之拍賣價額，且系爭抵押債權不存在，被告乃通謀虛偽設定系爭抵押權乙情加以否認，並以前詞置辯。
是本件應審究者乃被告乙○○與被告丁○○或被告丙○○間就究有無金錢交付及系爭抵押權之設定是否為真實？又本件原告可否代位被告丙○○受領本院八十八年度執字第三二八六號債務執行事件之被告乙○○所得分配款二百萬九千七百十二元？
六、次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，最高法院四十二年度台上字第一七０號判例可資參照。原告起訴主張被告間關於系爭土地上之抵押權所擔保之債權不存在，並進而請求確認系爭抵押權不存在之訴，被告主張該債權存在者，自應負舉證責任。查：
（一）本件被告乙○○提出上開華南銀行函證明系爭抵押債權真正，有關該函之真正經雲林地方法院向華南商業銀行台南分行查詢，該分行於九十年八月二十一日以華南匯字第一八六號函覆該院稱：「本分行確於七十四年七月五日發函予乙○○無誤，茲檢附自七十年一月一日起至七十四年三月底止之匯款申請書（附件一至二十九），其中附件五、七、十五係由其活期存款一八六三帳號轉帳，其餘均以現金匯往本行新營分行支票存款一一五二及活期存款三三八三號丙○○帳戶」，此有被告被告乙○○提出該行九十年八月二十一日華南匯字第一八六號函附卷可稽；而參以該行所檢附之匯款申請書僅得證明被告乙○○自七十年一月一日起至七十四年七月五日有陸續匯款共計一千八百二十三萬六千三百七十元與被告丙○○之事實，尚不足證明被告乙○○有匯款與被告丁○○乙事，據此，被告乙○○所稱被告丙○○、丁○○有於上揭期日陸續向其借調共計一千七百八十三萬六千三百七十元乙事，尚有疑問。
（二）按文書，依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正，為民事訴訟法第三百五十五條第一項定有明文。被告乙○○前於被告丙○○遭訴外人 蔡澤榮 等人指訴背信、詐欺等犯行，由台灣台南地方法院檢察署檢察官偵辦時，曾於七十四年七月十日到庭陳稱：其與被告丁○○無金錢往來，與被告丙○○有金錢往來等語，此有原告提出之台灣台南地方法院檢察署七十四年度偵字第五三五七號卷第二十一頁訊問筆錄影本附卷可稽，顯見被告乙○○乃與被告丙○○間有金錢往來，其與被告丁○○別無金錢往來之情，則被告乙○○稱被告丁○○曾向伊借貸乙事，委無可採。
（三）又被告乙○○雖於上開期間曾匯款被告丙○○共計一千八百二十三萬六千三百七十元之情，已如上述，然此僅得證明被告乙○○有匯款給被告丙○○乙事為真，尚難執此即遽認彼等間確有系爭抵押債權存在，再參以原告所提出之二十紙匯款回條，足認被告乙○○、丙○○間之金錢往來十分頻繁，被告乙○○雖否認該匯款回條之真正，惟該匯款回條經證人 李國寶 於本院（即華商業銀行台南分行之承辦人員）到庭證稱：【（問：請證人辨識原告於九十年十二月十九日準備書狀所附之證物五是否真正？（提示）證物）沒有錯，該證物物係真正，是華南銀行的沒錯】（見本院九十一年八月二十日準備程序筆錄），顯見該匯款回條係經長年存放，並非原告臨訟製作，衡諸常情，應無為巧取利益以備將來臨訟之用，而於事前偽造存放之理，是堪認原告所提之匯款回條為真正，則由被告乙○○、丙○○間之金錢往來十分頻繁情形以觀，被告乙○○所提出之匯款明細表究何筆項目為其所稱之系爭抵押債權，並不明確。雖被告乙○○另主張縱扣除原告所提被告丙○○匯款予其金額四百二十六萬餘元，仍餘一千三百五十六萬餘元，系爭抵押債權仍存在等語，然被告乙○○、丙○○間資金往來十分頻繁之情已如上述，而原告所提供僅為部分匯款回條，該回條亦包括被告丙○○匯給被告乙○○及信森實業股份有限公司匯款資料，是被告乙○○自難單純僅扣除原告提出之匯款金額後，即得主張被告丙○○積欠之款項逾系爭抵押權所設定之債權，系爭抵押債權存在之情。
（四）又姑且不論被告乙○○所稱設定抵押當時，為保障其債權，而要求被告丁○○簽發系爭本票二紙面額共計四百五十萬元以供擔保用，被告丁○○遂簽發系爭二紙本票乙事是否為真實，則以被告乙○○為求其債權得以實現之謹慎行為，亦即其不僅一方面要求設定抵押權，並辦理登記完畢，一方面又要求被告丁○○簽發系爭本票二紙供擔保等行為，顯見被告乙○○十分謹慎如何保障及實現其債權，其焉不於會算當時留下任何支字片語之相關文件資料，供日後為有利之憑據，反僅與被告丙○○口頭會算之理，是以被告乙○○抗辯其有於七十四年三月底與被告丙○○會算乙事，恐有疑義。
（五）被告乙○○雖主張伊為恐被告丙○○無法清償債務，被告丁○○乃簽發二紙本票共計四百五十萬元供擔保等情，然為原告所否認，且如被告乙○○所抗辯伊匯款給被告丙○○係自七十年一月至七十四年一月，當時因用電匯，故未再行取具票據，而決定設定抵押之金額後，時間係在七十四年三月底，且當時係由丁○○出面與被告辦理抵押手續，被告為免丁○○事後翻異，故曾囑伊簽開本票二紙作為憑據等語為真，則足證被告丁○○於辦理抵押權當時即簽發二紙本票供擔保，然參諸被告丁○○、乙○○間辦理設立抵押權日期乃七十四年四月十五日，卷附本票發票日乃分別為七十四年三月三十日、七十四年四月十五日，被告丁○○當應於七十四年四月十五日同時簽發同一發票日之本票，焉有簽發二紙不同發票日，並倒填發票日之理？且該二紙本票至多僅得證明被告丁○○有簽發本票一事為真，尚難遽認該二紙本票即在擔保被告丙○○債務之實現，此外，被告乙○○迄今仍無法舉證證明系爭抵押債權為真正，其空言主張，委無足取。
（六）按定額抵押權與最高限額抵押權之性質不同，前者必須先有債權之存在，而後始得為擔保該債權而設定抵押權。後者係為擔保，現在已發生或將來可能發生之債權，提供不動產以為擔保，至設定抵押權時，所擔保之債權是否存在，在所不問；將來發生之債權，祗須在抵押權存續期間內，仍為抵押權效力所及，兩者之內容及其性質均不相同，是就定額抵押權而言，苟於設定當時並無被擔保之債權存在，要難認其後設定登記之抵押權成立，則該抵押權即應無效。再參以系爭抵押權設定書所載：「土地標示○○○鄉○○○段二三五之八地號，地目：田，面積：一一一五平方公尺，應有部分一二三七分之三七八，擔保權利金額：本金新台幣一百三十萬元正，債務清償日期：中華民國七十四年九月三十日，利息：按銀行放款利率計算，．．，權利存續期限：自民國七十四年四月十五日起至民國七十四年九月三十日止，聲請登記以外之約定事項：交付利息日期及方法：與清償日期同時交付、先順位抵押權存在，訂立契約人債權人：乙○○，債務人兼義務人：丁○○，立約日期：中華民國七十四年四月十五日」等文，足認被告乙○○、丁○○乃以被告丁○○為債務人，因擔保一百三十萬元之定額債權而設立登記系爭定額（普通）抵押權，則揆之上開說明可知，必設定抵押權之人即被告丁○○、乙○○間先有債權存在，而後始得為擔保該債權而設定抵押權，惟本件被告丁○○與被告乙○○間既無金錢往來等情，已如前述，足證彼等間並無系爭抵押債權存在，要難認彼等嗣後設定登記系爭抵押權成立，是系爭抵押權設定登記應為無效。縱認被告乙○○所稱因系爭房地實際上為被告丙○○所有，而被告丁○○為登記名義人，故就其夫積欠之款項自應由登記名義人出面處理乙事有理，然被告乙○○既無法舉證證明被告丙○○有向其借貸系爭抵押債權之情，已如前述，是亦難認彼等間有系爭抵押債權存在，故上開抵押權設定應為無效。
七、綜上所述，被告丁○○、乙○○間並無系爭抵押債權存在，而被告乙○○復無法舉證證明被告有借貸系爭抵押債權之情，則要難認被告乙○○、丁○○其後設定登記之定額（普通）抵押權成立，是系爭抵押權設定登記應為無效，故原告依民事訴訟法第二百四十七條規定訴請確認被告乙○○、丁○○就坐落嘉義縣○○鄉○○○段二三五之八號土地、地目：田、面積一一一五平方公尺、應有部分一二三七分之三七八，於七十四年四月十七日所設定之一百三十萬元設定之登記之抵押權不存在，即有理由，應予准許。
八、再按「執行法院就執行債務人對於第三債務人之金錢債權發扣押命令，旨在排除執行債務人妨害執行債權人債權滿足之處分行為，執行債務人受領清償之權限，固因此而受限制，惟其為該債權主體之地位並未喪失，苟於執行債權人之債權無影響，自尚得行使其權利。因執行債務人對第三債務人提起給付訴訟，於訴訟階段僅屬保存債權之行為，尚不至妨礙執行債權人債權之滿足，即非不得為之。倘執行債務人怠於行使此項權利，執行債權人自得依民法第二百四十二條規定代位行使之」、「債權人代位債務人起訴，求為財產上之給付，因債務人之財產為總債權人之共同擔保，故訴求所得應直接屬於債務人，即代位起訴之債權人不得以之僅供清償一己之債權，如須滿足自己之債權應另經強制執行程序始可，債權人雖亦有代受領第三債務人清償之權限，但係指應向債務人給付而由債權人代位受領而言，非指債權人直接請求第三債務人對自己清償而言，故債權人代位債務人起訴請求給付者，須聲明被告（第三債務人）應向債務人為給付之旨，並就代位受領為適當之表明，始與代位權行使效果之法理相符」最高法院八十九年度台上字第四九八號及六十四年台上字第二九一六號判例意旨可資參照。本件被告乙○○、丁○○所為之上開設定登記之抵押權既無效，被告乙○○自不得執此抵押權參與分配本院八十八年度執字第三二八六號執行事件，則本院民事執行處九十年五月十日強制執行金額計算書分配表中關於被告乙○○執行費、優先抵押權債權原本及其遲延利息、違約金，換言之，該分配款共二百萬九千七百十二元被告乙○○即無法律上之受領權，該分配表亦因執行債權人、債務人未於法定期間提出分配表異議之訴而確定，致被告乙○○受有不當之利益。雖上揭分配款經原告聲請假扣押在案（本院九十年度執全第七八四號），兩造所不爭執，然該分配款最終仍應歸屬被告丙○○之所有財產；換言之，被告乙○○與丁○○就系爭土地所為設定抵押權既屬無效，系爭土地即原屬於被告丙○○所有，而被告乙○○復無法舉證證明被告丙○○有向其借貸系爭抵押債權之情，是亦難認彼等間有系爭抵押債權存在，則被告丙○○即對被告乙○○有請求返還該分配款之權利，惟被告丙○○迄今仍未對被告乙○○提起以保障系爭土地為其所有之訴訟或保全該分配款之程序，則揆諸前開判例意旨，被告丙○○既有迨於行使其權利，原告自得代位請求被告乙○○返還該分配款，又該分配款係屬被告丙○○所有，並為被告丙○○債權人之共同擔保，據此，原告不得請求被告乙○○將該分配款二百萬九千七百十二元及自九十年五月三十一日起（即本院八十八年執字第三二八六號實行分配之翌日）至清償日止按年息百分之五計算之利息給付原告，故原告第二項之先位聲明，即無理由，應予駁回；從而，原告請求被告乙○○將該分配款二百萬九千七百十二元及自九十年五月三十一日起（即本院八十八年執字第三二八六號實行分配之翌日）至清償日止按年息百分之五計算之利息給付被告乙○○，並由原告代位受領之備位聲明，為有理由，應予准許。
九、本判決第二項原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保，請求宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰各酌定相當擔保金額，併准許之。
十、本判決事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，核與本判決結果無影響，爰不另一一論述，附此敘明。
十一、據上論結，本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十二年七月九日~B臺灣嘉義地方法院民事第一庭~B審判長法官曾文欣~B法官洪嘉蘭~B法官吳昀儒右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀中華民國九十二年七月十日~B書記官楊國色