最高法院92年度台上字第1491號民事判決

裁判字號：最高法院92年台上字第1491號民事判決

裁判日期：民國92年07月10日

裁判案由：債務不履行損害賠償

最高法院民事判決九十二年度台上字第一四九一號
上訴人基隆市政府法定代理人 許財利 訴訟代理人 王東山 律師被上訴人榮民工程股份有限公司法定代理人 沈景鵬 訴訟代理人 劉志鵬 律師
賴中強 律師右當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年七月二十四日台灣高等法院第二審判決（八十九年度重上字第一三二號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件上訴人之法定代理人已由 李進勇 更換為許財利，茲經許財利聲明承受訴訟，核無不合，合先敘明。
上訴人主張：兩造於民國八十五年五月十日簽立基隆市第六期仁德市地重劃工程合約，合約第四條約定：「本工程開工後，七百日曆天內完成。」，第二十四條約定：「由於乙方（即被上訴人）責任未能按第四條規定期限內完工，每逾期一天須扣除工程總價千分之一之違約金。」，被上訴人開工後，僅作一期工程，工程款約新台幣（下同）二百萬元，即以「需提出水土保持計劃及環境影響評估經審核通過後」才依約復工為由而停工。伊於八十七年十一月二日以八七基府地劃字第一０四九０七號函及八十八年四月七日以八八基府地劃字第０三一二九二號函催被上訴人復工，仍不復工。爰以起訴狀繕本送達作為解除本件契約之意思表示。被上訴人應回復原狀，應賠償伊七百天之損失，本件先請求三十天，即六百七十六萬三千五百元。又原契約既已解除，被上訴人自應返還已請領第一期工程款一百八十萬八千七百六十五元等情，求為命被上訴人給付伊八百五十七萬二千二百六十五元及其法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：系爭工程地形標高五十至一百四十公尺，平均坡度百分之四十，屬山坡地開發，其中並有百分之四十之順向坡，依法應先擬具水土保持計劃，始得開發。因可歸責於上訴人未依法擬具水土保持計劃，致伊受法令限制無法施工，伊並無責任等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：水土保持法於八十三年五月二十七日公布，八十三年十月二十一日修正公布，該法施行細則於八十四年六月三十日公布。系爭合約於八十五年五月十日簽立，當時水土保持法及施行細則、山坡地保育利用條例及施行細則、環境影響評估法及施行細則均已公佈施行，系爭工程自應適用上開法規。為上訴人所自承。又標高在一百公尺以上者；標高未滿一百公尺，而平均坡度在百分之五以上者，係水土保持法所規定之山坡地，該法第三條第三款第一目、第二目分別定有明文，系爭工程工地面積二十六公頃，標高五０｜一四０公尺，平均坡度百分之四十，有「基隆仁德段坡地地質調查工作地質說明書」所附坡度分析圖，順向坡分佈圖為證，系爭工程工地係屬水土保持法所規定之山坡地，要無疑義。而系爭工程作業流程為：⒈八十四年一月五日委託大展工程顧問公司（下稱大展公司）規劃設計。⒉八十四年六月三十日第一次發包流標。⒊八十五年四月二十日再發包，由被上訴人得標。⒋兩造於八十五年五月十日簽訂基隆市第六期仁德市地重劃工程合約。⒌八十五年七月二十日被上訴人開工。⒍八十五年十月十一日兩造召開變更設計評估簡報，經大展公司同意即日起停工不計工期。八十七年二月二十七日上訴人承辦單位陪同其法定代理人即前市長林水木視察系爭工程，當場指示「系爭工程水土保持係上訴人職務，應由上訴人內部研商處理」。則上訴人否認系爭工程須擬具水土保持計劃書，自不足採，所提第五期深澳坑市地重劃工程之有關資料，非關系爭工程，不得比附援引。上訴人所提台灣省政府農林廳水土保持局八十六年九月十八日八六水土利字第二０八八五號函雖載稱：「本案『基隆市第六期仁德市地重劃工程』申辦之日，倘於八十五年三月八日前，雖無水土保持法之適用，但仍有山坡地保育利用條例第三十條之適用」等語，惟與上開認定不同，不能採為上訴人有利之證明。系爭工程應適用水土保持法之規定，擬具水土保持計劃及環境影響評估，而依水土保持法第四條之規定，土地所有人、經營人、或使用人為該法所稱之水土保持義務人；環境影響評估法第六條以次亦規定：開發單位於規劃時應作成環境影響說明書，上訴人為系爭工程之業主，系爭工程之設計規劃，並由上訴人委由大展公司處理，被上訴人依工程合約第六條規定負有依設計圖樣施工之義務。是被上訴人抗辯上訴人為水土保持計劃書、環境影響評估之提出義務人，自屬有據。水土保持法第三十九條規定本法自公布日施行，即於八十三年五月二十九日起生效，上訴人就系爭工程之作業程序，始於八十四年一月五日委託大展公司設計規劃，即應受水土保持法第八條第一項第五款、第十三條有關山坡地開發整地之規範，擬具水土保持計劃，送請主管機關核定。上訴人委託大展公司設計時，未將水土保持計劃及環境影響評估等事項委請規劃，經證人即大展公司負責人 龍應騰 陳證甚詳，是上訴人自始即疏未注意有關水土保持法之規定。水土保持法所規範者為特定地區「開發經營或使用行為」，自應以「施工時」為法規適用之時點。系爭工程雖於八十五年五月十日簽訂，惟工程合約四條約定「自本府通知日起三天內開工」，上訴人係於八十五年七月十八日通知被上訴人於「八十五年七月十八日起三天內開工」，有基隆市政府函可稽，另水土保持計畫審核及監督要點早於八十五年六月二十九日已公告施行，自應適用。又被上訴人於開工後即向上訴人反應現況地形與設計圖不符，並於八十五年九月發生實際災害後向上訴人反應原設計有諸多水土保持之疑義，有基隆市政府公函及會議紀錄可證，難謂被上訴人有悖於誠信原則。上訴人八十五年七月十八日通知被上訴人之開工函，僅係依工程合約第四條約定通知開工，並未表示「水土保持計畫業經主管機關審查核可」，亦非「水土保持計畫審核監督要點」第四十一點所稱之「核可函」，難認本件系爭工程實質上已符合水土保持計畫審核監督要點之規定，上訴人迄未能提出主管機關確曾進行審核之確切證據，或提出主管機關正式之核可函，該開工函自不能為有利上訴人之證據。又水土保持計畫審核及監督要點於八十九年十一月十八日始增列第四十一點之規定，另八十八年十一月十日始行修正增列之山坡地開發建築管理辦法第四條第二項：免依前項第一款申請開發許可之規定，上訴人自難以嗣後修正新增條文規定，而豁免系爭工程於八十五年施工時應取得水土保持施工許可證之規定。水土保持法施行細則固於八十四年六月三十日公布，惟上訴人亦於同日第一次發包流標，即應著手有關水土保持計劃之擬具，重為規劃設計，方屬妥適；詎竟於八十五年四月二十日重行發包時仍依原設計發包，於法即有未合。依水土保持法施行細則第十八條第一項規定：「水土保持義務人應依核可之水土保持計劃施工，如於開工前或施工中發現地形、地質與實際工程設計不符時，應申請目的事業主管機關轉請原審查核可之主管機關核准變更計劃後，始得開工或繼續施工」。上訴人於開工前未擬具水土保持計劃，被上訴人於八十五年七月二十日開工後，認系爭工地坡度平均達百分之四十，迭經同年九月一日大雨，賀伯颱風影響，導致泥沙冲刷，引起居民安全疑慮，乃建請上訴人提具水土保持計劃後，再繼續施工，上訴人召集相關人員協商討論結果，以水土保持計劃恐難順利通過，延宕工程進行為由，自認係主管機關，不適用水土保持法之相關規定，命被上訴人繼續復工，自有未當，被上訴人抗辯系爭工程應先擬具水土保持計劃，始得開發，因可歸責於上訴人未依法擬具水土保持計劃，致其受法令限制無法施工，對於工程之遲延進行並無責任，為可採信。從而，上訴人以被上訴人逾期為由請求給付違約金，並解除契約回復原狀請求被上訴人返還已領得之工程款，不應准許等詞，為其心證之所由得，並說明對兩造其餘攻擊防禦方法之取捨意見，因而維持第一審所為上訴人敗訴判決，駁回其上訴，經核於法洵無違誤。
查上訴人於第一審已自承：「基隆市第六期仁德市地重劃工程其簽訂契約日期為八十五年五月十日，被上訴人所指水土地保持法及施行細則、山坡地保育用條例及施行細則、環境評估法及施行細則均已公佈施行，本件之工程均適用這些法規，為上訴人自始未爭執。」（見一審卷一一０頁）。又七十九年二月十四日修正公佈之山坡地開發建築管理辦法第四條並無第二項免申請開發許可之規定，至八十六年三月二十六日始增定第二項規定：「山坡地有前條第一款、第二款與第四款之情形之一，或有第三款情形而其開發面積在一公頃以下者，免依前項第一款申請開發許可。」，系爭工程契約係於八十五年五月十日簽約，上訴人並於同年七月十八日通知三日內開工，均在上開增定條文之前，且依卷附基隆○○○區○○段省有土地開發可行性規劃期末報告，表７｜３｜３所載系爭開發土地細部計劃土地使用面積分配表達二六點九三公頃（見原審卷㈡二０三頁），顯無上開法條之適用，自不得謂系爭工程免申請開發許可，亦難據以推論系爭工程應以申請時為法規適用之時點。另台灣省政府農林廳水土保持局八十六年九月十八日八六水土利字第二０八八五號函乃就被上訴人函請解釋『基隆市第六期仁德市地重劃工程』可否不按水土保持法相關規定辦理所為之覆函，姑不論其就是否適用水土保持法之見解得否拘束法院，但其已明示仍有山坡地保育利用條例第三十條之適用，即須先擬具水土地保持計劃，送請該目的事業主管機關會同主管機關核定，並監督實施。台灣省政府農林廳水土地保持局上開函件亦不能為有利上訴人之證明。上訴論旨，復就原審取捨證據及認定事實之職權行使，指摘原判決不當，並就原判決已論斷，泛謂未說明，聲明廢棄，不能認為有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年七月十日
最高法院民事第六庭
審判長法官吳正一
法官劉福來法官鄭玉山法官黃義豐法官朱建男右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年七月三十日
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