裁判字號：最高法院92年台上字第3788號刑事判決
裁判日期：民國92年07月10日
裁判案由：侵占
最高法院刑事判決九十二年度台上字第三七八八號
上訴人丙○○選任辯護人 劉秉鈞 律師
李姝蒓 律師上訴人甲○○右一人選任辯護人李姝蒓律師上訴人戊○○右一人選任辯護人 吳中仁 律師上訴人丁○○○
乙○○右二人共同選任辯護人李姝蒓律師右上訴人等因侵占案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年三月三十日第二審更審判決（八十九年度上更㈡字第一六○號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十二年度偵字第一六四三三、一六四四一、二一○八四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審科刑之判決，改判依牽連犯，從一重均論處上訴人丙○○、甲○○、戊○○、丁○○○、乙○○共同意圖為自己不法之所有，而侵占對於因公益持有之物罪刑（丙○○處有期徒刑二年六月，甲○○處有期徒刑二年，戊○○處有期徒刑一年六月，丁○○○、乙○○各處有期徒刑一年，乙○○緩刑四年）。固非無見。惟查：㈠、原判決理由係依憑丙○○於民國八十二年七月六日，在法務部調查局台北市調查處（下稱北調處）之自白，資為上訴人等五人確有本件侵占犯行之主要論據。並以該北調處調查時之錄影帶經原審勘驗之勘驗筆錄及該錄影帶譯文（原判決載為「筆錄譯文」）所載，認丙○○於北調處不利之自白係出於其自由意志所為，而將其自白非任意性之抗辯，予以摒棄不採（見原判決第十一、十二頁）。然依原審九十年二月二十二日訊問筆錄，雖有法官命當庭播放北調處八十二年七月七日上午一時三分之後錄影帶勘驗之記載，但其勘驗內容及結果則付之闕如。且原判決理由所謂「筆錄譯文」，乃係北調處依原審要求，就丙○○於八十二年七月七日上午一時三分起至當日上午二時六分止，在該處應詢錄影帶內容所作之翻譯（見原審更㈡第二卷第一五三至一七六頁），此與其同年月六日在北調處調查時自白任意性之判斷，似無關聯，此由該錄影帶譯文並無與丙○○該項自白相符之內容亦明。原判決理由以該內容不明之勘驗筆錄及與 洪某 自白並無關聯性之錄影帶譯文，資為指駁其自白任意性抗辯之論據，即不無證據上理由矛盾之違法。㈡、依卷附丁○○○、乙○○於八十年十月十二日與財團法人聯合廢輪胎處理基金會（下稱聯合基金會）簽訂之承攬回收處理合約書，其前言載明：「……由於甲方（即聯合基金會）已與安景廢物處理股份有限公司（下稱安景公司）終止廢輪胎回收處理合約，為繼續完成安景廢物處理股份有限公司，未完成之工作，及現階段之回收處理工作，訂定合約要點如下……」，已揭明除處理現階段之回收工作外，並處理安景公司終止合約以後之未完成工作；而其內容就如何處理安景公司未完成之工作亦約定綦詳；該合約書第四條復約定：「支付之保留款，須依清除處理後之日期，分期支付至全部清除完畢為止。」（見第一審卷第五十三頁）。又聯合基金會「八十年度機關團體作業組織結算申報書」上之「餘絀處理分析表」一欄，亦有「攤提未付回收處理費7,297,232（元）」之記載（見同上卷第七十九頁）。而證人即安景公司總經理 陳益添 復證稱：「……當我們回收廢輪胎後，回收過磅後每公斤二點六元，保留一元一角，先付一元五角；另外處理費一元六角，處理後先付八角，保留八角。……我們公司是八十年八月與基金會解約，依合約是有繼續為基金會回收處理才能領取回收保留款，最後本公司將保留回收費放棄，是本公司無法將全部回收輪胎處理才自動放棄……」（見第一審卷第一二七、一二八頁）。該公司負責人 黃世賢 亦供證：「（後來合約）交給丁○○○、乙○○處理。」「（回收保留款）應該給我們後續處理的公司領取，我們公司已放棄保留款之權利，由後續接手之人領，後續之工作處理完，應該由他們領保留款。」（見原審更㈠卷第二一七頁背面）。另證人即聯合基金會會計 張碧貴 之證言亦同（見原審上訴卷第九十一頁）。似徵上訴人等所辯安景公司與聯合基金會終止合約後，由丁○○○、乙○○繼受及承擔該公司與聯合基金會合約期間所生之一切債權、債務關係，聯合基金會嗣與達冠企業有限公司（下稱達冠公司）、環新回收處理有限公司（下稱環新公司）訂立承攬回收處理合約書，將安景公司回收廢輪胎之後，所負擔之保管、維護、環保及處理廢輪胎後續工作之合約債務，與尚未發放之回收費保留款債權，均一併移轉由承接合約者承受之語，尚非全無所本。原判決理由亦認上訴人等所舉各該卷證係屬有利之證據，然就上開證人之有利供證，究有如何不足採納之情形，並未敘明其取捨論斷之理由，僅泛言係上訴人等犯後飾卸之詞，即不加採信，仍嫌理由不備。㈢、戊○○於原審辯稱調查員有拿丙○○筆錄給伊看，說洪某已經承認，如伊不招的話，就不讓伊回去，因隔天伊兒子要高中聯考，伊怕不能回去，會影響伊兒子，乃依調查員要的意思寫自白書。而甲○○則稱伊寫自白書，有去二次，第一次是早上十點多到晚上八、九點多回來，第二次是早上八點多到下午四點多才讓伊回去，在調查站有拿丙○○筆錄給伊看，說洪某已承認，要伊亦照寫自白書等語。是其等就自白非任意性之抗辯，似係指遭調查人員脅迫及以疲勞訊問之不正方法取供而言，並未指遭調查人員施以「刑求」。且北調處於八十二年七月七日負責對戊○○、甲○○為調查者，分係陳方韡、 林永朋 （見一六四四一號偵卷第六、十五頁背面），原審對之既未為調查審認，徒以證人即北調處調查員 康宗勳 否認「刑求」之語，乃逕認黃、王二人之非任意性抗辯均不足採，其證據調查職責仍屬未盡。㈣、原判決於理由內先係採信證人即安景公司總經理陳益添於原審結稱：「……我們公司是八十年八月與基金會解約，依合約是有繼續為基金會回收處理，才能領取保留回收保留款，最後本公司將保留回收費放棄，是因本公司無法將全部回收輪胎處理，才自動放棄，我們放棄回收費、處理費金額多少未去算，當時回收費及處理費都有保留，共約有五百萬左右」等語，認安景公司與聯合基金會終止合約後確有回收及處理之保留款存在基金會無誤。然其後又以安景公司與聯合基金會終止廢輪胎處理契約時，並未拋棄上開保留款之請求權，有其等終止契約所定「備忘錄」影本在卷可稽，因認陳益添於原審證稱「安景公司於八十年八月間與聯合基金會解約時，已放棄該保留回收費」之語，與該備忘錄內容不合，遂不予採信（見原判決第十七、十八、二十頁）。是其關於證人陳益添同一證詞之取捨論斷，有前後不相一致之違誤。且原判決理由先係說明上訴人等舉該「備忘錄」等證據為有利之證明，係犯後飾卸之詞，不足採信（見原判決第十四頁），嗣又以陳益添之供證與該備忘錄之內容不符為由，不採其證詞，其就該「備忘錄」之同一證據先後為不同之評價，亦屬採證違法。㈤、依安景公司與聯合基金會於八十年九月十七日所定「備忘錄」之記載，其雙方僅係就安景公司停止回收後，現有堆積場貯存之廢輪胎及維持場地雜費之相關權利義務而為約定，並未及於其他，此由該備忘錄最後並約定其他未盡事宜，由雙方協調再行處理之語亦明（見一審卷第七十七頁）。則原判決理由僅以安景公司於該備忘錄內未有拋棄回收處理費保留款承諾之一端，即將該安景公司負責人黃世賢、總經理陳益添二人一致所為該公司與聯合基金會終止契約時已拋棄回收處理費保留款之證詞，逕予摒棄不採，尚嫌速斷。㈥、原判決事實就丁○○○、乙○○部分，係認定其等為事業負責人，明知達冠公司與環新公司並未實際申領八十年度回收處理費保留款，當知不得開立不實發票供人非法沖帳，因受丙○○要求，乃基於幫助其沖帳領取回收處理保留款之犯意，分別以該二公司名義開立含稅金額各新台幣（下同）一百萬元之不實統一發票，共四張合計四百萬元，交由丙○○、甲○○在該基金會帳簿上，以「補八十年度回收處理費之保留金」名義，矇混登載沖銷帳目等情。並未認定彼二人與丙○○、戊○○及甲○○有意圖不法所有之共同侵占犯意聯絡，然於理由內則說明丙○○、甲○○係利用持有聯合基金會資金之便，與戊○○、丁○○○、乙○○共同意圖為自己不法之所有，乃推由丁○○○、乙○○各開立含稅金額各一百萬元之不實統一發票四張交予丙○○、甲○○（見原判決第二十六頁），致此部分事實認定與其理由之論述有前後不相一致之違誤。㈦、原判決於理由內說明上訴人等就丁○○○、乙○○開立不實統一發票部分，經比較新舊法規定，應依行為時即八十四年五月十九日修正前之商業會計法第六十六條第一款之填製不實會計憑證罪論處。然其事實部分就丁○○○、乙○○二人開立不實統一發票之犯罪時間並未明白認定記載，是此部分有理由論述失其事實依據之違誤。又原判決事實認丙○○、甲○○二人經丁○○○、乙○○交付不實統一發票後，在該基金會帳簿上，以「補八十年度回收處理費之保留金」名義，為不實登載，藉以矇混沖銷帳目等情。因而認上訴人等共犯刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務登載不實文書罪。然稽諸卷證資料，並未見所指為不實登載之聯合基金會「帳簿」存卷，即原判決理由對此部分亦未說明有該帳簿之登載足憑，而有認定事實不依證據及判決理由欠備之違法。且依該事實記載，並未認明丙○○、甲○○於聯合基金會帳簿上為不實登載後，有持以行使情事，乃於論罪理由內認此部分應成立「行使」業務登載不實文書罪，是其理由論述欠缺事實依據，亦非適法。㈧、原判決於理由內係以上訴人等就「備忘錄」及「承攬回收處理合約書」等有利證據，未於北調處調查時及偵查中提出辯明，迨第一審審理時始行提出為由，乃質疑該二書證係上訴人等事後臨訟串謀補訂，用以脫罪（見原判決第二十九、三十頁）。其就上訴人等所提出之證據不敘明有何瑕疵或不足採情形，僅以其係起訴後於法院審理時始行提出乙節，即否認其證明力，所為證據取捨之判斷，已不合於論理法則。況依證人陳益添案發之初，於北調處調查時證稱景安公司於八十年六月間停止運作，並與聯合基金會董事長丙○○簽訂停止合約「備忘錄」，自此該基金會之廢輪胎回收即由其另尋合作對象等語（見二一○八四號偵卷第十七頁背面），似徵該「備忘錄」於起訴前已然存在，即其於原審更審調查時，亦稱該備忘錄係伊於案發前與聯合基金會所簽訂無訛（見原審更㈡第三卷第四十七頁）。是原判決理由徒以上訴人等於審判中始行提出該書證，而質疑其真實性，要與該卷證並不相符，亦非適法。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又檢察官就丙○○與其妻洪鄭淑雲共犯侵占部分，認與本案有連續犯裁判上一罪關係，而移送原審併辦，並以第一審判決對此漏未審究為由，提起第二審上訴。原審審理結果，既認第一審判決應予撤銷，而該併辦部分不能證明，依刑事訴訟法第三百六十九條第一項規定，亦僅於判決內說明該併辦部分尚屬不能證明之理由為已足，而無就該檢察官上訴部分為駁回諭知必要。原判決於理由內謂檢察官之上訴無理由，應予駁回云云，尚屬有誤。該併辦部分基於審判不可分之原則，應併予發回。附予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年七月十日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官張淳淙
法官謝俊雄法官蘇振堂法官張春福法官呂丹玉右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年七月十六日：