裁判字號：最高法院96年台上字第6146號刑事判決
裁判日期：民國96年11月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第六一四六號上訴人甲○○選任辯護人 施裕琛 律師
林辰彥 律師 陳家慶 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年五月九日第二審判決（九十三年度上訴字第三四二０號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十二年度偵字第一九五三八、一九五三九、一九八七五、一九八七六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯行，因而維持第一審依連續犯、想像競合犯從一重論上訴人共同連續販賣第一級毒品罪處有期徒刑玖年，並為相關從刑之宣告之判決，駁回上訴人在第二審之上訴；固非無見。
惟查：㈠、刑事訴訟法採證據裁判原則（證據裁判主義），揭櫫對於事實之認定，皆應依憑合法之積極證據（包括直接及間接之積極證據）予以證明，無證據不得認定犯罪事實。復就證據能力適格與否，設有諸多規定，以保障認定事實之真實性及確保認定事實之正當性，用為正確裁判。其中如第一百五十八條之四規定:「除法律另有規定，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」明文揭示有關一般證據排除之規定；又第一百五十九條第一項及第二百八十七條之二分別規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」、「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定。」是被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有許容性，自不具證據能力；而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。是以被告以外之人於審判外之陳述，除有同法第一百五十九條第二項及第一百五十九條之一至第一百五十九條之五、第二百零六條等得為證據之情形，或其他法律有特別規定者外，自不得採為論罪之依據。而共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。又第一百五十九條之四第三款雖規定，除前二款（指公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書；從事業務之人，業務上所製作之紀錄文書、證明文書）之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書，亦得為證據。惟此種文書，係指與公務員職務上製作之文書及業務文件具有同等程度可信性之文書，例如官方公報、統計表、體育紀錄、學術論文、家譜等始足當之（參考刑事訴訟法第一百五十九條之四，立法說明四）。故如欲採公務員因違背法定程序取得之證據，或被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之言詞為證據，或公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書及從事業務之人，業務上所製作之紀錄文書、證明文書以外之文書為證據時，必須符合法律所規定之要件，方得認其有證據能力，具有證據適格，並須於判決中具體敘明其符合人權保障及公共利益之均衡維護，或傳聞證據例外可信之情況，或該文書如何在「可信之特別情況」下所製作而得為證據及其心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。原判決未具體敘明何種卷證資料有何符合人權保障及公共利益之均衡維護，或傳聞證據例外可信之情況，或該文書如何在「可信之特別情況」下所製作而得為證據及其心證理由，籠統泛言「本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得」、「本件被告以外之人於審判外之陳述，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之一至之三所規定之不得作為證據之情形」，即認「依刑事訴訟法第一百五十九條至一百五十九條之五之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均認為有證據能力」（見原判決第二頁第十一至二十一行），依上開意旨，即有違證據法則及判決不備理由之違背法令。又原判決援引刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，僅說明證人 李曉菁 於偵查中之陳述有證據能力，其結論竟謂「證人李曉菁於警詢、偵查陳述，均有證據能力」，亦有理由矛盾之可議。㈡、想像競合犯、牽連犯或連續犯之裁判上一罪，倘遇有競合時，如行為人之數行為所犯數罪，具有連續關係，又有想像競合或牽連關係之重疊法律現象，則連續犯罪之一部，既與他罪競合或牽連，自應包括的先將全部之連續各行為論以一罪，再按想像競合或牽連犯之例，從一重處斷；而行為人間有犯意之連絡及行為之分擔，彼此並有互相利用對方行為之情形，即為共同正犯，是共同實施之犯罪行為，係在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，本即不必每一階段均已參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對全部所發生之結果共同負責。是在犯罪行為有共同正犯之場合，共同正犯所實行之犯罪行為，倘遇有想像競合犯、牽連犯或連續犯之裁判上一罪競合時，應就各個共同正犯所實行之犯罪行為全部所發生之結果予以合併觀察，倘全部所發生之結果有想像競合犯、牽連犯或連續犯之裁判上一罪競合時，即就共同正犯整體而為罪數之評價，不得僅單獨就共同正犯中一人之行為，因無想像競合犯、牽連犯或連續犯之裁判上一罪競合，予以割裂審查，即謂共同正犯整體亦無想像競合犯、牽連犯或連續犯之裁判上一罪競合，否則即有失共同正犯應就全部所發生之結果負責之本質。原判決認定上訴人（綽號「和尚」）與 廖秉誠 （綽號「 小胖 」）、李曉菁、 蔡家豪 （綽號「 澳迪 」）等人共同基於意圖販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命而營利之概括犯意，有其事實欄所載販賣海洛因、安非他命之犯行，而以上訴人供述：伊每次送貨都只送一包，一包內有幾小包，含有幾種毒品，伊並不知道，其他共犯也不曾告訴過伊等語〔見原審卷㈠第五十三頁〕，因認不能認定上訴人所為係犯意、行為各屬不同之數罪，所犯前開二罪名，係一行為同時觸犯之，為異種想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從一較重之販賣第一級毒品罪處斷等語（見原判決第五頁倒數第一至十二行）。顯然未就各個共同正犯所實行之犯罪行為全部所發生之結果予以合併觀察，僅單獨就共同正犯中一人之行為為共同正犯整體罪數之評價，顯有違誤。又刑法之想像競合犯，係指具備數個犯罪構成要件，基於一個意思並出於一個行為，而競合為一罪；亦即須一行為而觸犯數罪名者，始克相當。如果行為非僅一個，即不生犯罪之競合，自非屬想像競合犯，而應構成數個獨立罪名。依原判決所認定之事實，本件共犯除上訴人外，尚有廖秉誠、李曉菁、蔡家豪等人，販賣海洛因、安非他命之期間，係自民國九十二年六月間起至同年十二月二十六日為警查獲止，販賣毒品之對象有 李和生 、 周怡岑 及其他姓名年籍不詳之成年人等多人，則上訴人外，廖秉誠、李曉菁、蔡家豪等人於上開期間內各次是否均同時同地販賣海洛因、安非他命予同一人？購買毒品之李和生、周怡岑及其他姓名年籍不詳之成年人等多人，渠等或先後施用海洛因、安非他命，或同時施用？有無僅單獨購買海洛因、安非他命之情事？此與判斷上訴人與共犯間共同販賣海洛因及甲基安非他命之犯罪行為是否單一，犯意是否各別，究係一行為觸犯數罪名之犯罪競合，抑或二罪間，犯意各別，罪名互殊，應予分論併罰？至有關係，原審未予查究明白，遽認想像競合犯，不無率斷。㈢、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，應將法院依職權認定與論罪科刑有關之事實，諸凡犯罪之時間、地點、方法、態樣，以及適用法律有關之事項，均應為詳實之記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備，自足構成撤銷之原因。又刑法上之連續犯，係指數個獨立之犯罪行為，因其係基於一個概括的犯意反覆為之，而觸犯構成要件相同之罪名，法律上乃以一罪論，故對於連續犯之數行為，必須分別詳為認定，始為適法。原判決係認定上訴人與廖秉誠、李曉菁、蔡家豪等人，共同基於意圖販賣海洛因、安非他命而營利之概括犯意，自九十二年六月間起至同年十二月二十六日為警查獲止，以海洛因一小包（約０‧二公克）、安非他命一小包（約０‧四公克）均新台幣一千元之價格，出賣予李和生、周怡岑及其他姓名年籍不詳之成年人等多人（見原判決第一至二頁），並認成立連續犯，惟對於各連續犯之數行為，未分別於事實欄詳為認定，並於理由內逐一說明其憑以認定之證據，自有判決理由不備之違背法令。㈣、刑法第二條第一項之規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，此於刑法修正前後均同。故如新舊法條次、犯罪構成要件、處罰之輕重相同，或僅屬法律見解之明文化，或僅屬條次之調整，即非此條所指之「法律變更」，即無新舊法比較適用之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。而從刑附屬主刑，除法律有特別規定外，依從刑附屬於主刑之原則，自無單就從刑之宣告而為新舊法比較適用其準據法之問題。原判決既認毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布全文，於上訴人行為後九十三年一月九日施行生效，毒品危害防制條例第四條增訂製造、運輸、販賣第四級毒品者之刑事處罰，原第四項、第五項則順延移列第五項、第六項，惟關於販賣第一級、第二級毒品刑罰規定，不論條次、犯罪構成要件、法定刑度均無變更，同法第十八條第一項前段關於沒收銷燬查獲毒品規定，修正明定為查獲第一、二級毒品沒收銷燬之（見原判決第五頁第一至十一行），而就主刑及從刑所適用之法律均為新舊法之比較，認修正後新法於上訴人無何不利，依刑法第二條第一項前段規定，本件販賣第一級、第二級毒品犯行應適用裁判時新法即修正後毒品危害防制條例處罰云云，所持法律見解，不無可議。㈤、刑法第六十四條、第六十五條僅規定死刑、無期徒刑不得加重，其他條文並無法定罰金刑亦不得加重之限制，故如法定刑併有死刑、無期徒刑及併科罰金之選科或併科者，因刑之加重，不得將併科罰金之法定刑予以排除，否則即有適用法則不當之違法。原判決以上訴人共同連續販賣第一級毒品、販賣第二級毒品，依想像競合犯從一重以共同連續販賣第一級毒品罪論處，且有依修正前刑法第五十六條連續犯加重，及依同法第五十九條酌減其刑之減輕事由，而販賣第一級毒品罪，其法定本刑為死刑、無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金；販賣第二級毒品罪，其法定本刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項分別定有明文。原判決認本件應依修正前刑法第五十六條規定論以連續犯，並依法加重其刑，因販賣第一級毒品罪，法定本刑為死刑、無期徒刑部分，販賣第二級毒品罪，法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重，僅得就販賣第二級毒品部分，於法定刑有期徒刑部分予以加重等語（見原判決第五頁第十六至十八行）。而疏未就販賣第一、二級毒品罪法定本刑中有關得併科罰金刑部分，予以加重其刑。洵有適用法則不當之違誤。㈥、毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣第一、二級毒品罪，均以行為人主觀上具有營利之意圖，為其犯罪構成要件之一。有罪之判決書，自應將行為人主觀上具有營利意圖之犯罪構成要件事實，於事實欄內詳加認定記載，並於理由內說明其憑以認定之依據及理由，始為適法。原判決事實欄雖記載上訴人各基於營利之概括犯意而販賣第一級及第二級毒品等情，理由欄並未記載認定上訴人有營利情事所憑之證據與理由，僅於理由內說明：「販賣毒品（包括第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命或其他類別之管制毒品）之行為，並無一定公定價格，而係隨毒品市場之變動而生之浮動價格，且非公然交易，無論係瓶裝或紙包抑或其他類型之包裝，均可任意分裝增減重量、成分，每次買賣之價格亦各有差異，可以隨供、需雙方資力，關係深淺或需求數量、貨源充裕與否、販賣者資金需求殷切與否，以及政府查緝毒品態度，進而為各種風險評估，而有各種不同之價格標準。大盤毒品販賣者可從中盤、小盤不同買受者之各種『價差』或『量差』（即加入不同成分之物質，以減低純度、增加重量）中謀取暴利之方式或有差異，然其為圖利益而非法販賣之行為，則無二致，此乃販賣毒品者，其圖取利得所為縱深、橫淺之具體考量。」云云，嫌屬臆測之詞，仍有判決理由欠備之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷原判決發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十一月十五日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官邱同印法官林錦芳本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十一月十九日
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