臺灣高等法院93年度上訴字第3420號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院93年上訴字第3420號刑事判決

裁判日期：民國95年05月09日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決93年度上訴字第3420號上訴人即被告丙○○選任辯護人 李建民 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院93年度重訴字第9號，中華民國93年10月25日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度偵字第19538、19539、1987
5、19876號；併辦案號：臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第
815、2990號）提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○（綽號「 小胖 」）與乙○○（綽號「和尚」，已審結）、甲○○、丁○○（綽號「 澳迪 」，業經本院以94年度上重訴字第97號判處有期徒刑10年），丙○○另與綽號「帝王」之成年男子，渠等均明知海洛因、安非他命各為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款規範之第一、二級毒品，不得運輸、販賣、持有、施用，竟共同基於意圖販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命而營利之概括犯意，自民國（下同）91年12月間之某一期間內，由綽號「帝王」之成年男子提供第一級毒品，丙○○負責送貨，每送新臺幣（下同）1萬元，抽1千元之佣金；復於92年6月間起至同年12月26日為警查獲時止，由丁○○、甲○○提供海洛因、安非他命等毒品供乙○○、丙○○施用，並予乙○○、丙○○每日約1千元花用為酬；分由丁○○、甲○○負責販入海洛因、安非他命，而以甲○○所承租臺北縣中和市○○路○○○號3樓之1為相關聯絡及放置、分裝毒品之處所，並分別使用附表一編號二十五之行動電話與買主聯絡妥適後，由甲○○負責毒品分裝，乙○○負責將海洛因、安非他命送交買主，丙○○則負責向買主收取價金，或偶為送貨等，以海洛因1小包（約○‧二公克）、安非他命1小包（約○‧四公克）均1千元至2千元不等之價格，出賣予 李和生 、 周怡岑 、 蔡志明 （涉犯施用毒品部分，檢察官另案偵處）及其他姓名年籍不詳之成年人等多人，嗣分別於：
㈠、92年10月23日22時55分許，在前揭甲○○承租處所為警查獲，並分別從甲○○、乙○○、丙○○房間及身上等處查扣得如附表一所示之物。
㈡、同年12月26日17時30分許，在臺北縣新店市○○路○○號前為警查獲，並查扣得如附表二所示之物。
二、案經臺北市政府警察局移由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨臺北市政府警察局報由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官移送併案審理。
理由
一、訊據上訴人即被告丙○○固不否認有公訴所指前述事實行為，然辯稱其僅幫忙甲○○收錢，並無共同販賣毒品，亦未販毒予蔡志明云云。經查：
㈠、本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又本件被告以外之人於審判外之陳述，亦無刑事訴訟法第159條之1至之3所規定之不得作為證據之情形，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均認為有證據能力。且按被告以外之人，於偵查向檢察官所為陳述，除顯有不可信的情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。證人甲○○於偵查陳述，係就自己親身見聞事項所為證言，審酌刑事訴訟法第159條之1第2項立法理由前段：「檢察官職司追訴犯罪，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責。就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，是偵查中對被告以外之人所為偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪證據，理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解機會，一律准作為證據，與當事人進行主義精神不無扞格，對被告防禦權有所妨礙」立法意旨，可知被告對質詰問權於檢察官訊問證人時是否受到妥適保障，乃判斷「顯有不可信之情況」重要認定標準之一，本件偵查檢察官傳訊前揭證人，並未指出有何不可採信特別情況，因認該證人於偵查陳述有證據能力。是證人甲○○於警詢、偵查陳述，均有證據能力。
㈡、右揭事實（含原起訴暨併案審理部分），已據被告丙○○迭於警詢、偵查及原審審理時，自承明確。其雖於本院翻異前詞辯稱，其僅係幫助犯，而非販賣毒品之共同正犯，然查其於原審自白，丁○○與甲○○皆於前揭甲○○之承租處，提供毒品供其與乙○○吸食，其主要係負責收錢，偶而也接聽購買毒品之電話或送貨，送貨時其知悉該物為毒品，然並不確知究為第一級或第二級毒品；又丁○○與甲○○係以1天1千元為酬予其暨乙○○；至本案之扣案物，皆是其與丁○○、甲○○、乙○○用以販賣毒品之工具，而查獲的5支電話均為聯絡販賣毒品之用等語（見原審卷一第49頁；原審卷二第112頁至116頁）。核與共同被告乙○○、證人甲○○分別於警詢、偵查及原審訊問時所供本案查獲之海洛因、安非他命等犯罪事實之全情相符。而共同被告乙○○亦於原審自承，伊與被告丙○○、丁○○、甲○○等四人，確為販毒成員，販賣的毒品包括海洛因及安非他命，伊係負責送貨，丙○○負責收錢，伊每天送貨一至三趟不等，每次均送一包，然並不知悉究有幾小包及含有幾種毒品，伊運送毒品代價為每日一千元，由丁○○支付，伊送貨之目的係為可在前揭甲○○之承租處，免費吸食毒品；扣案之五支行動電話係用以接聽客戶購買毒品；至於在伊身上查獲之一千元，係丁○○貼補伊因送貨致機車故障的錢等語（見原審卷一第50至51頁；原審卷二第48頁至53頁）；復參諸證人甲○○於本院證述，被告丙○○與丁○○、甲○○、乙○○均有共識，渠等均在販賣毒品，是以被告應知悉其係在收取販毒之錢，被告丙○○與乙○○從開始即參與販毒等語（見本院卷第47至48頁），益徵被告丙○○與丁○○、甲○○、乙○○等人，確有販賣毒品之犯意聯絡暨行為分擔，被告辯稱係幫助犯云云，洵無足採。又有如附表一所示之物扣案可資佐證。
㈢、另移送併案審理部分，復據證人蔡志明於原審證述，伊在92年陸續向被告丙○○購買海洛因，每次交易價格從1千元至2千元不等，交易地點則不定，有時係被告來電詢問是否要購買毒品，有時則由伊主動打電話聯絡買毒品；92年12月26日，在臺北縣新店市○○路○○號前為警查獲當日，曾向被告買過毒品2次，皆為2千元之份量，然第2次因被警查獲，交易並未完成；伊與被告係因買毒品而認識，兩人間並無借貸等金錢糾葛等語（見原審卷二第41頁至48頁）。參之被告丙○○於警訊（見93年12月26日、27日警訊筆錄）中之供述，互為勾稽，並無齟齬。又證人 范光鉅 、 林丁杉 即92年12月26日查獲被告之警員，於原審均證稱，其等原係欲查緝蔡志明，因被告丙○○形跡可疑，上前盤查，被告即主動交出海洛因及安非他命等毒品，嗣蔡志明由新店市○○路○○號出來，被員警逮捕時，坦承被告來找他，並說明所施用之毒品均係向被告購買等語（見原審卷一第134頁至141頁），被告亦自承證人等之證述屬實（見原審卷二第118頁），又有如附表二所示之物扣案可資佐證。是被告此部分之犯行應堪認定。至被告於本院改稱，其係向蔡志明收錢，並非販毒云云，核與事實不符，要無可採，附此敘明。
㈣、警方於92年10月23日22時55分許，在證人甲○○位於臺北縣中和市○○路○○○號3樓之1之處所查獲附表一所示之毒品等物；暨92年12月26日，在臺北縣新店市○○路○○號前查獲並扣得附表二所示之物，各有搜索扣押筆錄在卷足稽。又本件全案扣得之毒品，分經鑑驗結果各係第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，有法務部調查局九十二年十二月五日調科壹字第○六○○○七六七八號、九十三年二月十六日調科壹字第０二０００六二０九號鑑定通知書、臺北市政府警察局鑑驗報告單在卷足憑。
㈤、綜上，本案事證明確，被告犯行，堪以認定。
二、按販賣毒品罪，係行為人明知其為毒品，意圖販賣營利，而將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成，無須二者兼備，此與意圖販賣而持有毒品罪，係指行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣者（如因為他人之贈與或寄藏而持有，嗣後始起意為販賣者），並不相同。所謂販賣毒品，並不以販入後，復行賣出為必要條件，只要以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪就算已經完成，不論販入或賣出之行為，皆屬販賣行為一部分（88年度台上字第2398號、90年度台上字第1204號、91年度台上字第1143號判決參照）。再者，販賣毒品（包括第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命或其他類別之管制毒品）之行為，並無一定公定價格，而係隨毒品市場之變動而生之浮動價格，且非公然交易，無論係瓶裝或紙包抑或其他類型之包裝，均可任意分裝增減重量、成份，每次買賣之價格亦各有差異，可以隨供、需雙方資力，關係深淺或需求數量、貨源充裕與否、販賣者資金需求殷切與否，以及政府查緝毒品態度，進而，為各種風險評估，而有各種不同之價格標準。大盤毒品販賣者可從中盤、小盤不同買受者之各種『價差』或『量差』（即加入不同成分之物質，以減低純度、增加重量）中謀取暴利之方式或有差異，然其為圖利益而非法販賣之行為，則無二致，此乃販賣毒品者，其圖取利得所為縱深、橫淺之具體考量。
三、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布全文，於被告行為後93年1月9日施行生效，毒品危害防制條例第4條增訂製造、運輸、販賣第4級毒品者刑事處罰，原第4項、第5項則順延移列第5項、第6項，惟關於販賣第一級、第二級毒品刑罰規定，不論條次、犯罪構成要件、法定刑度均無變更，同法第18條第1項前段關於沒收銷燬查獲毒品規定，修正明定為查獲第一、二級毒品沒收銷燬之，比較新舊法結果，修正後新法於被告無何不利，依刑法第2條第1項前段規定，本件販賣第一級、第二級毒品犯行應適用裁判時新法即修正後毒品危害防制條例處罰（本判決所稱毒品危害防制條例均指修正後新法）。
四、核被告丙○○所為係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項販賣第一、二級毒品罪。而被告丙○○由綽號「帝王」處取得1千元之酬勞作為送貨的代價，以及自共犯丁○○、甲○○處取得1千元價款，並有免費施用毒品之利益，其後為送交毒品或收取價款等分工行為，其為賺取款項用供生活之需暨免費施用毒品之利益，顯係意圖營利而參與販賣毒品之犯罪構成要件行為，係為正犯，已無疑義，足悉被告丙○○所參與者，為犯罪構成要件之內涵行為，如上，因認被告丙○○與綽號「帝王」之成年男子間，以及與共同被告甲○○、乙○○與共犯丁○○（本院94年度上重訴字第97號）間，就所涉如上犯行，分別具有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。被告如前所述多次販賣海洛因、安非他命犯行，均時間緊接，手段方式相同，所犯犯罪構成要件各屬相同，為連續犯，應依刑法第56條規定論以一罪，並依法加重其刑，惟死刑、無期徒刑部分，則不得加重之，僅得就有期徒刑部分為加重；又被告販賣毒品前持有毒品之低度行為，各為販賣各該毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯前開二罪名，係一行為同時觸犯之，為異種想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一較重之販賣第一級毒品罪處斷。公訴意旨認被告所涉前揭販賣第一、二級毒品罪間，犯意各別，行為有異，應分論併罰一節，然查被告丙○○供述以只知道所送為毒品，但不知道是第一級或第二級毒品等語（見原審卷一第116頁），與共同被告乙○○所述（見原審卷一第53頁），並無不合，稽此，實已無從確知被告所為行為，究有何足可單獨割裂而認為數罪之依據，又公訴人並未具體指明被告丙○○有何不同之犯意暨行為之差異，同未舉出相關事證用供本院調查審理，因認不能認定被告丙○○所為係犯意、行為各屬不同之數罪，則其所為，應係一行為同時觸犯二罪名之想像競合犯，公訴意旨所指，容有誤會。又被告丙○○其僅囿於貪念，受邀送貨取款，獲取蠅利，並非首謀，衡其販賣毒品期間、次數，曾為犯行之坦承，已具悔意，應非怙惡不悛，綜觀其情仍非全無可憫，應無予與社會永久隔離，亦無剝奪其終身自由之必要，縱量處法定最低刑度之無期徒刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定酌減其刑。
五、原審以被告罪證明確，依毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項前段，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第28條、第56條、第55條、第59條規定，並審酌販賣行為，乃煙毒禍害之源，其源不斷，流毒所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，社會、國家法益亦或不能免，已非個人一己生命、身體法益之可比擬，而被告僅因獲取蠅利為販賣用以圖利之動機、所用手段、方式，暨其戕害國民之身心健康，危害社會程度，犯罪後尚有悔意之態度等一切情狀，量處有期徒刑9年6月。另敘明扣案如附表一編號
一、二暨附表二所示之物，各為查獲之第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，不問屬於何人所有，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之；編號十四至二十一各係供犯罪所用之物、編號二二，為供販賣記事所用之物、編號二三之監視器一組，為避免警方查緝而裝設之儀器，各係供犯罪所用之物，編號二五之行動電話，各為被告丙○○，以及同案共同被告乙○○、證人甲○○所有，亦係供販賣毒品聯絡之用，業據被告丙○○暨同案被告乙○○供承明確在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定宣告沒收之。又前述物品既經扣案，且於裁判時仍屬存在，即無「全部或一部不能沒收」之情形，逕為諭知沒收即屬已足。又同上條例第19條第1項規定，雖採義務沒收之立法例，然僅以販賣毒品所得之財物為限，倘如能認定係販賣所得之款項，固均應予以宣告沒收，然公訴人所指本件被告等所販賣予毒品之人即購買毒品之李和生陳稱係以2千或3千元購買海洛因一包約０‧三公克，買過3、3次等情，而另一購買毒品者周怡岑【按：與李和生為朋友關係】，亦陳稱以1千元或2千元不等之價錢購買一小包海洛因（重量不詳），約10次左右等語（均見92年10月24日警詢筆錄）；證人蔡志明證述：向丙○○陸陸續續大約購買數次，詳細次數不記得，價格1千元或2千元不等等語（見原審卷二第44頁），因就如上互為勾稽，足知被告已有圖得利潤，換言之，其有營利之意圖，已無疑義。然各該籠統概括性之金額、次數供述，參酌其他事證，固足認定被告共同販賣毒品無訛，惟仍難執為確定販賣毒品所得財物數額多寡之依據。此外，公訴人復未舉出相關事證以供調查被告販賣毒品所得之財物數額，則就被告丙○○販賣毒品所得財物，即無從為沒收暨以財產抵償之宣告；至編號三至十三、二六至二九之物，觀其性質係供施用毒品所用之物，分據被告丙○○暨共同被告乙○○供認，係供施用毒品所用於卷，是應於被告施用毒品案件中為宣告沒收，與本案販賣犯行，並無相應之關聯性，亦不予宣告沒收。又附表一編號二四、三十、三一等金錢雖據扣案，惟同無事證足認為係被告供本案犯罪或預備供犯罪所用之物，或本案販賣毒品所得之財物，實無從附隨本案而宣告沒收。經核原判決認事用法，並無不合，量刑亦屬妥適，被告上訴猶執前詞否認犯行，指摘原判決不當，請求撤銷改判云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中華民國95年5月9日
刑事第二十庭審判長法官尤豐彥
法官張明松法官吳鴻章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官魏淑娟中華民國95年5月10日附表一【即原起訴部分】：
┌──┬─────────────┬─────┬────────────┐│編號│扣案物品名稱、數量│持有人│備註│├──┼─────────────┼─────┼────────────┤│一│海洛因五十六包（驗後總淨重│甲○○│法務部調查局九十二年十二│││：七○．二四公克）││月五日調科壹字第○六○○│││││○七六七八號鑑定通知書（│││││九二偵一九五三八卷一八八│││││頁）│├──┼─────────────┼─────┼────────────┤│二│安非他命七○包（毛重八七．│甲○○│臺北市政府警察局刑事警察│││二八公克）││大隊查獲涉嫌毒品危害防制│││││條例毒品初步鑑驗報告單（│││││同前偵卷八十一頁）│├──┼─────────────┼─────┼────────────┤│三│已使用針筒三十七支│甲○○││├──┼─────────────┼─────┼────────────┤│四│海洛因殘渣袋六十一個│甲○○││├──┼─────────────┼─────┼────────────┤│五│安非他命殘渣袋十三個│甲○○││├──┼─────────────┼─────┼────────────┤│六│液體海洛因二十八包│甲○○││├──┼─────────────┼─────┼────────────┤│七│海洛因空瓶三個│甲○○││├──┼─────────────┼─────┼────────────┤│八│安非他命玻璃管八支│甲○○││├──┼─────────────┼─────┼────────────┤│九│安非他命玻璃球五個│甲○○││├──┼─────────────┼─────┼────────────┤│十│安非他命施用器一組│甲○○││├──┼─────────────┼─────┼────────────┤│十一│安非他命鏟管六支│甲○○││├──┼─────────────┼─────┼────────────┤│十二│含殘渣之海洛因鏟管七支│甲○○││├──┼─────────────┼─────┼────────────┤│十三│含殘渣之裝海洛因用奶嘴斗一│甲○○││││個│││├──┼─────────────┼─────┼────────────┤│十四│藥品研磨器一組│甲○○││├──┼─────────────┼─────┼────────────┤│十五│海洛因攪拌杯一個│甲○○││├──┼─────────────┼─────┼────────────┤│十六│葡萄糖半瓶│甲○○││├──┼─────────────┼─────┼────────────┤│十七│毒品過濾器一個│甲○○││├──┼─────────────┼─────┼────────────┤│十八│未使用之針筒五十七支│甲○○││├──┼─────────────┼─────┼────────────┤│十九│未使用之分裝袋一百二十個│甲○○││├──┼─────────────┼─────┼────────────┤│二十│電子磅秤三個│甲○○││├──┼─────────────┼─────┼────────────┤│二一│未使用之分裝袋一批│甲○○││├──┼─────────────┼─────┼────────────┤│二二│帳冊五本│甲○○│含九二保字第七○一九號之│││││行事曆記事白板一張。│├──┼─────────────┼─────┼────────────┤│二三│監視器一組【含鏡頭二個、切│甲○○││││換器一個、麥克風一個、線路│││││一組及螢幕】│││├──┼─────────────┼─────┼────────────┤│二四│新臺幣五千四百元│甲○○││├──┼─────────────┼─────┼────────────┤│二五│行動電話五支│甲○○、廖│門號：000000000││││ 秉誠 、 陳建 │二、0000000000││││宇│為乙○○所有；│││││門號：000000000│││││九、0000000000│││││為丙○○所有；│││││其餘為甲○○所有。│││││（見乙○○九十二年十月二│││││十四日警詢筆錄；九二偵一│││││九五三八卷五十三頁）│├──┼─────────────┼─────┼────────────┤│二六│安非他命二包（毛重一．三公│丙○○、陳│臺北市政府警察局刑事警察│││克）│建宇│大隊查獲涉嫌毒品危害防制│││││條例毒品初步鑑驗報告單（│││││九二偵一九八七五卷八十一│││││頁）；九十二年保字第六八│││││七八號扣押物品清單（同前│││││偵卷一○四頁）│├──┼─────────────┼─────┼────────────┤│二七│液體安非他命一個│乙○○│九十二年保字第六八七八號│││││扣押物品清單（同右）│├──┼─────────────┼─────┼────────────┤│二八│安非他命施用器一組│乙○○│同右│├──┼─────────────┼─────┼────────────┤│二九│施用安非他命之玻璃球管四支│丙○○、陳│同右││││建宇││├──┼─────────────┼─────┼────────────┤│三十│新臺幣一千元│乙○○││├──┼─────────────┼─────┼────────────┤│三一│新臺幣一千九百元│丙○○││└──┴─────────────┴─────┴────────────┘附表二【即移送併案部分】：
┌──┬─────────────┬─────┬────────────┐│編號│扣案物品名稱、數量│持有人│備註│├──┼─────────────┼─────┼────────────┤│一│海洛因七小包（淨重：一．四│丙○○│臺北市政府警察局大安分局│││公克）││查獲涉嫌毒品危害防制條例│││││毒品初步鑑驗報告單；法務│││││部調查局九十三年二月十六│││││日調科壹字第０二０００六│││││二０九號鑑定通知書│├──┼─────────────┼─────┼────────────┤│二│安非他命二小包（淨重一．二│丙○○│臺北市政府警察局大安分局│││公克）││查獲涉嫌毒品危害防制條例│││││毒品初步鑑驗報告單│└──┴─────────────┴─────┴────────────┘附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第十八條查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。
前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。
毒品危害防制條例第十九條犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。
犯第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。