裁判字號：最高法院90年台上字第2020號刑事判決
裁判日期：民國90年04月06日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
最高法院刑事判決九十年度台上字第二○二○號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年一月十六日第二審判決（八十九年度上重訴字第二三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第三○六六七號、八十九年度偵字第八五九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認第一審就上訴人甲○○寄藏禁藥部分，論處連續明知為禁藥而寄藏罪刑，就走私第二級毒品部分，論處共同連續運輸第二級毒品罪刑，所犯上開二罪係數罪併罰，並定其應執行刑，為無不合，乃予維持，並駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：（一）、藥事法第二十二條所稱之禁藥，不以毒害藥品為限，其未經核准擅自輸入之藥品，亦屬禁藥之一種；而凡經中央衛生主管機關核准輸入之藥品，即非禁藥；以後其他藥商或非藥商販賣或意圖販賣而陳列此種藥品者，不能依藥事法第八十三條論罪（本院七十一年度第二十次刑事庭會議決議參照）。又依現行藥事法施行細則第六條規定：本法（指藥事法）第二十二條第二款所稱未經核准擅自輸入之藥品，係指該藥品未曾由中央衛生主管機關依本法第三十九條規定核發輸入許可證者。本件原判決附表編號五所示之「偽正露丸」，經法務部調查局鑑定結果，認未發現含常見西藥成分，嗣行政院衛生署就此鑑定結果，函覆該署曾核准品名之正露丸藥品許可證（一審卷第三十六頁、四十八頁）。依此究該「偽正露丸」是否即屬經核准輸入之正露丸，如是，依上說明自不能以禁藥論。原判決未予調查釐清，遽以「藥品雖經行政院衛生署核發藥品許可證，惟由被告所供係由漁船走私帶入，顯與藥事法第三十九條第二項、藥事法施行細則第六條規定輸入藥品應由藥品許可證所有人及其授權者輸入不合，自亦屬擅自輸入之禁藥」（原判決第四面第六至九行），自有調查未盡及適用法則不當之違法。（二）、毒品危害防制條例第十九條規定，犯同條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其因犯罪所得之物，沒收之。所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，並不及於因犯罪所得之利益。依原判決認定之事實，上訴人私運每公斤安非他命可得新台幣（下同）五萬元運輸費及一萬元之保管費之報酬，而上訴人第一次運回三十六公斤，已由「 劉標 」者依前開約定支付報酬而拿取二十多公斤之安非他命，上訴人則獲得九十六萬元報酬（其中有五十多萬元抵充其積欠「 小李 」之債務）。如果無訛，「劉標」者既已按原約定（約定上訴人每公斤可獲六萬元）支付報酬拿取二十多公斤，何以上訴人僅得九十六萬元，原判決事實認定前後已有矛盾。又既認定上訴人所得九十六萬元報酬中有五十多萬元抵充債務，則上訴人並未實得九十六萬元，第一審竟將九十六萬元全部予以宣告沒收，原判決未予糾正，亦屬違誤。以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年四月六日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊來成
法官呂潮澤法官謝俊雄法官白文漳法官蘇振堂右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年四月十日