裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上訴字第1462號刑事判決
裁判日期：民國98年11月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上訴字第1462號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○（民國00年0月00日生）選任辯護人 張瓊文 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院98年度訴字第318號中華民國98年9月22日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署97年度偵字第2223號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑 伍年 陸月。扣案如附表所示之第三級毒品愷他命（Ketamine）及電子磅秤貳台，均沒收。
事實
一、甲○○明知愷他命（Ketamine，下稱「愷他命」）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，未經許可不得販賣，竟意圖營利，而基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國（下同）97年2月10日，在高雄市某址之「伊麗」酒吧內，向綽號「 阿輝 」之不詳姓名成年男子，以新臺幣（下同）120,000元購買500公克愷他命。之後，將所購得之愷他命帶回屏東，除部分數量供己施用，其他數量則分裝為小包（毛重約0.75公克）、中包（毛重約1.72公克）、大包（毛重約4.46公克），再各以不等價格準備出售予不特定人牟利。嗣於97年3月29日凌晨3時45分許，甲○○駕駛車號0000—XA號自小客車攜帶上開販入之部分愷他命（如附表所示）及電子磅秤2台停車於屏東市○○街○○○號前時，因神色異常為巡邏員警發覺有異而當場查扣上開愷他命等物。
二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：
㈠、按訊問被告應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正方法，刑事訴訟法第98條定有明文。本件被告甲○○雖於原審辯稱其警詢係遭警逼迫而陳述，及於本院辯稱其警詢陳述係警教導其所為，而主張其於警詢之陳述有不正訊問之情事云云，然：
1、證人即本件承辦員警 黃明富 於原審具結證稱：製作被告之筆錄過程中，伊等有依法錄音，並無施強暴、脅迫或其他不正方法訊問之情事，且當天查獲被告及 王泓鈞 2人，筆錄係先後製作，但是在同一個辦公室內製作，所以製作筆錄之過程，另一人皆可看見，伊等查獲被告時，告知他可通知親友到場，被告有通知其女友 林怡 ，林怡到場是4點半，被告製作筆錄時間是8點45分，所以被告製作筆錄時，林怡在場等語明確（見原審卷86-87頁），另證人王泓鈞於原審亦具結證稱：伊在警局裡可以看到被告製作筆錄的過程，被告製作筆錄時警察並沒有大聲罵他或動手打他等語（見原審卷90頁），是詢問員警應無對被告施以不正方法取供之情事。
2、證人王泓鈞雖於原審另稱：當時在警局伊有遭警察毆打，且有警察告知被告要照他的話做，才要放伊走，所以被告才照做等語（見原審卷90頁），但觀諸卷附被告警詢筆錄及屏東縣警察局屏東分局海豐派出所通知單（見警卷第3、12頁），被告於遭警查獲後，警員黃明富確曾電話聯絡林怡，林怡則於97年3月29日4時30分到達警局，並於被告自當日8時45分起製作警詢筆錄時皆在場等情，應可認定，並與證人黃明富於原審所證相符。故被告於警詢時既有其女友到場，且製作警詢筆錄之地點亦非密閉、隔離之空間，而僅為一般辦公處所，屬他人可得出入見聞之場所，詢問之警員當不可能為此輕率、損人不利己之舉。
3、被告前於96年間因持有第二級毒品，曾遭論罪科刑及執行等情，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第13頁），則被告對於刑事偵查程序應非陌生，應當知悉其所為不利於己陳述後之法律效果，衡情亦不致因一時恐懼，任意受警員指示，故為不實之陳述而致己涉案受罰；況被告於警詢當日（97年3月29日）之偵查中，經檢察官訊問時亦供承警詢陳述實在等語，並無抗辯其有何遭警不正訊問取供之情（見偵卷第8-9頁）。從而，實難認被告於警詢時有何遭受不正訊問逼供之情形，被告於警詢時所為不利於己之陳述應係出於其自由意志所為，足認有證據能力。
㈡、證人 張良羽 於偵查中經具結之陳述，經原審當庭勘驗偵訊光碟內容結果，偵訊語氣平和，採一問一答方式製作，證人陳述筆錄並無記載不實情事（見原審卷第102-103頁反面），亦無證據足以證明證人上開陳述有顯不可信之情況，而證人於原審復已到庭接受詰問，足可認定業已保障被告甲○○之詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自得為證據。
㈢、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1人或數人充之：就鑑定事項有特別知識經驗者。經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定，刑事訴訟法第198條、第206條第1項、第208條第1項分別定有明文。本件卷附高雄醫學大學附設中和紀念醫院98年4月3日報告編號0000-000、0000-000及0000-000號之檢驗報告3紙，係原審法院委請鑑定，依據上開規定，為刑事訴訟法第159條第1項規定之例外情形，應有證據能力。
㈣、後述引用之其他卷附書證，而屬於書面之傳聞證據部分，因檢察官、被告、辯護人於本院審理調查上開書證予以提示並告以要旨時，由檢察官、被告、辯護人表示意見，當事人、辯護人已知此等書證乃傳聞證據，而就此證據能力均表示無意見，亦未聲明異議，即視為同意作為證據，且本院認為以之作為本件論証之證據，均與待證事實具有關聯性，且無證據證明此等書證有何遭變造或偽造情事，作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均認得為證據。
二、訊據被告甲○○固坦承有於上開時、地，向綽號「阿輝」之不詳姓名成年男子，購買扣案之第三級毒品愷他命，並於上開時、地為警查扣等情，惟否認上開意圖營利而販入之販賣第三級毒品愷他命犯行，辯稱：伊購買愷他命係供己施用，並非用來賣給他人或準備販賣，係因一次購買較多數量會較便宜，扣案之分裝情形係伊買來就分裝好的，扣案之電子磅秤係伊向人買愷他命時，怕遭人偷減斤兩而攜帶，非用以分裝秤重賣給他人云云。經查：
㈠、被告甲○○於97年2月10日，在高雄市某址之「伊麗」酒吧內，向綽號「阿輝」之不詳姓名成年男子，以120,000元購買500公克愷他命。之後，將所購得之愷他命帶回屏東，除部分數量供己施用，其他數量則分裝為小包（毛重約0.75公克）、中包（毛重約1.72公克）、大包（毛重約4.46公克），再各以不等價格準備出售予不特定人牟利等事實，業據被告於警詢供承明確（見警卷第3頁反面、第5、7頁），核與被告遭警查扣如附表所示愷他命之當時分裝情形相符；又被告嗣於97年3月29日凌晨3時45分許，駕駛車號0000—XA號自小客車攜帶愷他命（如附表所示）及電子磅秤2台停車於屏東市○○街○○○號前時，為警發覺有異而當場查扣其所有如附表所示愷他命及電子磅秤2台一節，亦據被告於本院坦承在卷（見本院卷第24頁），復有如附表所示愷他命及電子磅秤2台扣案足佐，及屏東縣政府警察局屏東分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據證明書，及查獲毒品照片附卷可憑（見警卷第16-23、32頁）。此外，扣案之愷他命（即警卷扣押物品目錄表編號1、2各1包，另編號3至30合成1包），經原審法院送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定結果，均認含有第三級毒品愷他命成分，驗後淨重分別為：58.151公克、99.53公克及47.991公克，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院98年4月3日編號0000-000、0000-000及0000-000號檢驗報告共3紙在卷可證（見原審卷第23-25頁）。
㈡、被告甲○○嗣於原審、本院雖均主張上開警詢陳述不實，係遭警逼迫、教導云云，然被告於警詢當日（97年3月29日）之偵查中，經檢察官訊問時亦供承警詢陳述實在等語，並無抗辯其有何遭警不正訊問取供之情，甚而亦供承賣愷他命可以賺利潤，扣案電子秤是分裝愷他命用等語（見偵卷第8-9頁），足徵認被告於警詢時所為意圖營利而販入愷他命之自白，陳述應係出於其自由意志所為，且合於上開扣押證物之客觀事實，足認可採為對被告論罪之依據。又被告於警詢即已供明「其於97年2月10日，向阿輝以120,000元購買500公克愷他命」，而其於警詢同日之偵查中，雖改稱係向「黑面」者購買，但仍未否認有「以120,000元購買500公克愷他命之事實（見偵卷第8-9頁），而被告嗣於原審及本院又均改稱「係向阿輝以60,000元購買200公克愷他命」（見原審卷第27頁反面，本院卷第90頁），顯徵被告對於扣案愷他命之來源、數量等情，有前後供述不一且避重就輕之情，用以推卸其意圖營利販入之犯罪意圖甚明，自以案發之初被告於警詢時所供為可採。
㈢、被告甲○○於原審及本院均不諱言其於案發當時擔任洗車工作，每月收入約2萬餘元之事實（見原審卷第27頁反面，本院卷第90頁），則參酌被告上開經濟狀況以觀，其一次以120,000元購買500公克愷他命之舉，顯已逾其約5個月之收入。又參以第三級毒品愷他命乃政府嚴加查緝之違禁物品，市場價格非低，且持有毒品為警查獲之風險甚高，故施用毒品者大多習慣一次購買短期內施用所需數量之毒品，極少一次購買數量過大、又超出其經濟能力所能負擔、且超過其短期內施用所需數量之毒品，以免花費過鉅造成經濟上之負擔，並減短持有毒品時間，藉以減低或避免為警查獲之風險，復可避免毒品長期持有下受潮而減損其價值及效果之可能。準此，被告以超乎其當時經濟能力所能負擔之價錢購入上開數量甚多之第三級毒品愷他命，復佐以扣案之電子磅秤2台及扣案時愷他命之分裝情形，足認被告以一次販入上開第三級毒品愷他命，再以扣案電子磅秤分裝為上述不等包裝，俟機販賣予他人牟利之意圖營利犯意甚明。
㈣、綜上所述，被告甲○○所辯上情，均屬卸責之詞，不足採信。被告販賣第三級毒品之事證已明，被告犯行堪以認定。
三、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所指之第三級毒品，不得非法販賣。又按毒品危害防制條例第4條所規範之販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，只要以營利為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，其犯罪即為完成（最高法院95年度台上字第5014號判決要旨參照）。是核被告甲○○意圖營利而一次販入上開第三級毒品愷他命所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（按被告行為後，毒品危害防制條例業於98年5月20日修正公布部分條文，並於98年5月22日起施行。修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」，修正後則為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」。上開修正前、後規定，依刑法第2條第1項規定比較結果，以修正前之規定較有利於被告，自應依修正前之毒品危害防制條例第4條第3項論處）。
四、原審未予詳查上開事證，遽為被告甲○○無罪之判決，自有未合。原審公訴人上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告正值青年，且四肢健全，不思正途賺取所得，明知愷他命係足以危害個人健康及社會安全之毒品，卻為牟不法利益販入第三級毒品愷他命，且查扣如附表所示之愷他命數量不少，一旦流入市面，勢將戕害國人健康甚鉅，被告犯後否認犯行及其犯罪之動機、目的等一切情狀，量處如主文所示之刑。
五、沒收部分：
㈠、按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收（最高法院96年度台上字第89號、第88
4號判決意旨參照）。本件扣案如附表所示之愷他命係第三級毒品（如上所述），屬違禁物，均應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收；其包裝之夾鏈袋，因均係直接包覆毒品，內沾有微量之愷他命殘留而無法析離，應併為沒收之諭知。至於鑑驗中所滅失之第三級毒品，既已滅失，爰不再諭知沒收。
㈡、扣案電子磅秤2台，係被告用以秤重分裝愷他命供其販賣第三級毒品所用之物（如上所述），應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定沒收。至於扣案之0000000000號行動電話及現金11,700元，固屬被告所有之物，但無證據足以證明係供被告犯上開之罪所用，即與被告販賣第三級毒品無關，爰不予宣告沒收。
六、不另為無罪諭知部分：
㈠、公訴意旨另以：證人張良羽於97年3月23日之前某時，經由友人介紹而認識被告甲○○，並得知甲○○有販售愷他命之情事，遂於97年3月23日、24日、27日及28日，各以其所使用之「0000000000」號行動電話與甲○○所使用之「0000000000」號行動電話聯絡購買愷他命之事數次，雙方再約定於屏東市區交易，每次交易均為1小包400元，前後共交易3次得逞。因認被告甲○○此部分亦涉犯毒品危害防制條例第
4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌等語。
㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文；另按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實。況依毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演（最高法院93年度台上字第6750號判決要旨足參）。
㈢、公訴人認被告甲○○涉犯上開罪嫌，係以證人張良羽於檢察官偵訊中之證述、扣案如附表所示愷他命、電子磅秤2台、被告所用0000000000號行動電話、現金11,700元、查獲時所拍攝之照片7張及上開行動電話之通聯紀錄等情為據。然訊據被告否認此部分被訴販賣第三級毒品犯行，辯稱：伊並不認識張良羽，也不清楚為何張良羽會打電話給伊，伊並無張良羽所指販賣3次愷他命之行為等語。
㈣、經查：
1、證人張良羽於檢察官偵訊中固證述：伊認識被告，是朋友介紹的，伊在97年3月29日之前，有多次跟被告電話聯絡要買
K他命，有跟他拿過2、3次，1次400元，交貨地點是在屏東市，詳細地點不確定等語（見偵卷第98-99頁），惟證人張良羽於原審審理卻具結改證：伊不認識被告，之前也完全沒有見過被告，伊當時是跟一個綽號「 阿甫 」的人買K他命，但此人不是被告，當初檢察官訊問時，有提到被告的全名，但是沒有給伊看照片，如果有給伊看照片，伊就會說不認識，因為伊第一次開庭很緊張等語（見原審卷91-92頁）。是證人張良羽先後於上開偵查、原審所述，既有明顯相互扞挌之處，又參諸證人張良羽於偵查所為證詞，雖曾提及於97年3月29日之前，有多次與被告電話聯絡購買愷他命之情，然究竟雙方交易成功幾次，各該次詳細之時間、地點及數量等，其所為之偵查證述均甚空泛，自難僅以證人張良羽於偵查之證詞，遽為不利於被告之認定。
2、原審公訴人於本院雖提出證人張良羽於原審所證上開證詞，涉犯偽證罪嫌案件（即臺灣屏東地方法院檢察署98年度偵字第7392號）之偵查筆錄等相關卷證資料（見本院卷第51-71頁），然觀諸證人張良羽於該案偵查之初，依然供稱其不認識被告甲○○，被告不是其當初拿愷他命之本人（見本院卷第56、57頁），經檢察官當庭諭知「當庭逮捕，向法院聲請羈押」後，張良羽則改稱「朋友介紹認識被告」，但仍供述其於原審所證屬實，其在原審作證前並未見過被告」（見本院卷第58、59頁），而張良羽至原審進行羈押訊問時雖稱「有以其行動電話和被告連絡，用來交易毒品」，但其於同日庭訊中仍稱「與其在電話連絡交易之人與在原審出庭之被告是否同一人，其不清楚；接電話與送毒品者是否同一人，其亦不確定」（見本院卷第66、67頁），足徵證人張良羽於上述偽證案件中前後所述亦不一致，自無從以此部分之偽證卷證資料，用以佐認證人張良羽於本案偵查中證詞之可信度，亦即在無其他補強證據佐認下，自難逕以證人張良羽有涉偽證罪嫌而經檢察官偵查之情形，資為認定證人張良羽上開不利於被告之本案偵查陳述即合於事實可採。
3、觀諸卷附被告所使用之0000000000號行動電話通聯紀錄，雖有與證人張良羽所使用之0000000000號行動電話，於97年3月23日、24日、27日及28日之多次通聯紀錄，而證人張良羽於偵查中亦證稱除購買愷他命外，其不會與被告聯絡等語，然此部分事證均屬機械性之通聯紀錄，並無具體之雙方交談內容可供調查證人張良羽上開偵查所述是否合於事實，自不能僅以證人張良羽與被告之雙方上開電話通聯記錄，遽以推論被告即有此部分被訴販賣愷他命予證人張良羽之犯行。此外，被告為警查獲所扣得其所有之現金11,700元，依據被告於警詢供述及證人張良羽所證上情，足認該現金款項與被告被訴販賣愷他命給證人張良羽部分無關，更無從據以為證人張良羽上開不利於被告之本案偵查陳述之補強證據。至於扣案如附表所示愷他命、電子磅秤2台及查獲時所拍攝照片等情，僅能採為佐認被告前經本院認定有罪部分之事證，亦難據此而證明被告確有販賣愷他命予證人張良羽之事實。
㈤、綜上所述，原審公訴人所舉上開事證，均難證明被告甲○○確有被訴此部分販賣第三級毒品犯行，且證人張良羽之不利於被告之證詞，亦難認全無瑕疵而足以採信。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何被訴此部分販賣第三級毒品犯行，揆諸上開說明，本應為無罪之諭知，惟公訴人起訴亦認此部分與被告前經本院認定有罪部分，係集合犯之實質上一罪，爰不另為無罪諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官許美女到庭執行職務。
中華民國98年11月24日
刑事第三庭審判長法官莊崑山
法官唐照明法官張意聰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年11月24日
書記官陳金卿附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬──────────┬──────┬────────┐│編號│扣案物品名稱│數量（含包裝│重量││││之夾鏈袋）││├──┼──────────┼──────┼────────┤│1│愷他命（即警卷第19頁│1包│驗前淨重58.156│││目錄表編號1所示）││公克；驗後淨重│││││58.151公克│├──┼──────────┼──────┼────────┤│2│愷他命（即警卷第19頁│1包│驗前淨重99.535│││目錄表編號2所示││公克；驗後淨重│││││99.53公克│├──┼──────────┼──────┼────────┤│3│愷他命（即警卷第19頁│1包│驗前淨重47.996│││目錄表編號3-30所示）││公克；驗後淨重│││││47.991公克│└──┴──────────┴──────┴────────┘