裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上重訴字第11號刑事判決
裁判日期：民國98年11月24日
裁判案由：強盜殺人等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上重訴字第11號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告魏家治指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人因被告強盜殺人等案件，不服臺灣高雄地方法院98年度重訴字第9號中華民國98年4月24日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第33686、34016號及移送併案案號98年度偵字第4810號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丑○○前曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例、肅清煙毒條例、竊盜等案件，經法院分別判刑後，於民國83年7月15日入監執行，甫於97年8月19日縮短刑期假釋出監，尚在假釋期間，竟仍不知警惕，雖明知未經許可，不得持有可發射子彈具有殺傷力之各式槍、彈，惟因與人結怨，欲購槍防身，即於97年8月間某日，透過友人「 楊志成 」（另案偵辦）之介紹，以新台幣（下同）10萬元之代價，向姓名年籍不詳綽號「 豬尾仔 」之成年男子，購買改造手槍1支及子彈20顆，雙方並試槍多次，經反覆維護修改後，於97年9月中旬某日，丑○○與「楊志成」相約在高雄縣鳳山市太平新村交付槍、彈，經試射確認性能後，「楊志成」即將具殺傷力仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000）及口徑9mm具殺傷力之制式子彈20顆（其中15顆於案發前已經丑○○試槍擊發）交付予丑○○，丑○○即將該槍、彈藏放在其位於高雄縣鳳山市○○街○號住處附近之竹林內而未經許可持有之。
二、嗣於97年10月間，丑○○因剛假釋出獄，尚無工作，經濟狀況欠佳，且需款購買毒品，遂另行起意持槍強盜，並開始尋找作案目標，於同年11月初，丑○○行經位於高雄市○○區○○○路○○○號之「全聯福利中心 明誠店 」時，見該處生意頗佳，如週日犯案，應可搶得週五至週日3日之營業額，且經仔細觀察後，認該處夜間下班後僅有女性職員，且均由後門進出，出入口隱密，容易下手。丑○○於選定目標後，即於97年10月27日凌晨某時，先意圖為自己不法之所有，基於竊盜犯意，至高雄縣○○鄉○○村○○路口，持其所有客觀上對人之生命、身體具有危險性可供兇器使用之螺絲起子1支（未扣案），卸下甲○○所有之車牌號碼00—9195號車牌0面而竊取之；再於97年11月8日19時許，意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，在高雄縣鳳山市○○○路○○○號騎樓，以其所有之對人之生命、身體具有危險性可供兇器使用之六角扳手1支（未扣案），撬開丙○○所有車牌號碼0000—ＪＭ號之自小客貨車車門鎖並啟動引擎駕駛離開而竊取之，並將之藏放在丑○○上開住處附近。
三、旋即意圖為自己不法之所有，基於持槍強盜取財之犯意，於97年11月9日晚間，丑○○先將上開自小客貨車懸掛之2229—JＭ號車牌卸下，再將竊得之ＨＥ—9195號車牌0面懸掛至上開自小客貨車上，以逃避查緝，再配戴口罩、帽子、手套、腰包，身著灰色外套，及攜帶上開得作為兇器使用之改造槍枝1支及子彈5顆，於同日22時40分許，駕駛上開車輛前往「全聯福利中心明誠店」之後門埋伏，於23時12分許，「全聯福利中心明誠店」內之女性店員 劉菊賢 、乙○○、丁○○、子○○等人於結束當日之工作後正欲離開，乙○○並打開「全聯福利中心明誠店」後門之鐵捲門，丑○○見鐵捲門打開後，即持槍、彈弓身入內，將乙○○推倒在地，以裝填3顆具有殺傷力子彈之上開槍枝指向乙○○，並喝令乙○○：「把鐵捲門放下」，在場之劉菊賢、乙○○、丁○○、子○○等人見丑○○持槍，恐遭其射擊而不能抗拒，子○○隨即依言將鐵捲門關上，丑○○見鐵捲門關上後，即持槍強押劉菊賢等4人進入辦公室內，丑○○並站在辦公室門口處，喝令子○○打開保險箱，取出週五至週日共3日之營業額，子○○即依言打開保險箱，並取出16萬元之現款放置在辦公桌上，隨後丑○○又命丁○○將款項交至手上，丁○○亦依言將款項自辦公桌上拿起，轉交給丑○○，丑○○右手持槍，乃以左手接款而強盜得手後欲離去之際，站在其身旁約一步距離之劉菊賢，即走向丑○○欲奪回款項，而在辦公室外面門口附近與丑○○拉扯，丑○○見劉菊賢突如其來之舉，因急於掙脫逃離現場，且恐劉菊賢跑出鐵門外求救，竟基於殺人之故意，先近距離向劉菊賢左胸部開1槍，劉菊賢當時雖已中彈，惟尚未倒地，仍邁步向前，丑○○見狀旋再接續近距離向劉菊賢之頭部開1槍，致劉菊賢當場受有左胸部貫穿槍擊傷及右臉頰部貫穿槍擊傷而倒地，然上開改造槍枝因構造強度不足，於丑○○開槍後，改造槍枝上之保險鈕即因而斷裂掉落地面，丑○○見劉菊賢倒地後，立即駕車逃離現場，子○○等人見丑○○離開後，即刻報警，並將劉菊賢送醫急救，惟劉菊賢仍因左胸部貫穿槍擊傷造成心臟貫穿不治，而於97年11月10日零時22分許死亡。丑○○於駕車逃逸後，先在途中丟棄懸掛在上開自小客貨車上之車牌0面，再將該自小客貨車棄置在屏東縣里○鄉○○○路「趙壽山豬腳店」對面空地棄置，旋搭乘計程車返家，並在高雄市○○區○○街○號3樓租屋另行居住以暫避風頭。嗣於97年12月2日1時10分許，在高雄市○○區○○街○號前，丑○○因另涉違反毒品危害防制條例案件，經高雄縣政府警察局鳳山分局文山派出所（下稱縣警局文山派出所）員警逮捕，丑○○並自願帶同員警上樓搜索，而扣得上開改造槍枝1支、子彈
3顆（原有20顆，其中2顆於強盜殺人時擊發，另15顆於案發前已經丑○○試射擊發，故僅剩3顆）。另高雄縣政府警察局鳳山分局（下稱縣警局鳳山分局）於97年11月19日接獲檢舉人 何宗霖 提供情資，獲知丑○○涉嫌上開持槍強盜殺人案件，遂於同日簽由縣警局局長批示交由高雄市政府警察局偵辦，嗣高雄市政府警察局三民第二分局員警即自同年11月21日起監聽丑○○所持0000000000、0000000000號門號，並於同年12月2日獲知縣警局文山派出所員警查獲丑○○後，立即報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮，由該署檢察官於97年12月2日19時10分許，電請縣警局鳳山分局員警將該分局文山派出所查扣之槍、彈送往臺灣高雄地方法院檢察署後，再由該署檢察官於同日送往內政部警政署刑事警察局鑑定，並於發現係同一槍枝而查知丑○○應係上開「全聯福利中心明誠店」持槍強盜殺人案之嫌犯後，由檢察官於97年12月2日開立拘票派警於同日22時許，在高雄市○○區市○○路臺灣高雄地方法院前，將經檢察官飭回之丑○○拘提到案而獲知上情。
四、案經高雄市政府警察局三民第二分局及高雄縣政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、傳聞證據之證據能力審查方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。
二、本件檢察官、被告之指定辯護人及被告於本院準備程序時，已表示對下列所引證據屬被告以外之人在審判外陳述之傳聞證據部分，均同意作為證據。本院斟酌上開證據並無違法取得之情事，亦無證明力明顯過低之情形，依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，加以綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障，認為作為本件被告丑○○認定犯罪有無之證據亦屬適當，是均得採為本件論斷之證據。
貳、認定被告犯罪之證據及理由：
一、訊據被告丑○○坦承未經許可，持有具有殺傷力之改造槍枝及子彈、及攜帶槍、彈強盜「全聯福利中心明誠店」之營業款項16萬元之犯行，另對被害人劉菊賢遭被告持有之改造槍枝擊中2槍致死之事實，亦供承不諱，惟矢口否認有何強盜殺人之犯行，又供承竊盜車牌、自小客貨車之犯行，惟矢口否認有攜帶螺絲起子等兇器行竊，辯稱：伊係持六角扳手磨平後類似萬能鑰匙之工具竊取車牌及車輛，並未持任何兇器。又伊自丁○○手上拿到16萬元之同時，劉菊賢即上前以其雙手緊握伊右手持槍處，伊根本無法擺脫被害人逃離現場，而與之拉扯，後來兩發子彈就擊發了，故2槍均是在伊與被害人拉扯中所擊出，伊亦不知道兩發子彈是如何擊發的，況且第一槍擊出時伊亦不知被害人已中槍，伊並非故意開槍殺害被害人云云。指定辯護人則為被告辯護稱：被告被警查獲後，主動提供槍械集團之證據予警方，使警方得於98年1月17日查獲 廖冬福 ，並起出貝瑞塔92手槍1支，故被告於遭查獲後坦承犯行並供出槍枝來源，因而查獲廖冬福，應有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減輕其刑之適用。又被告在警方未發現被告非法持有槍、彈及竊盜之犯罪事實之前主動告知警方，則被告非法持有槍、彈及竊盜部分，合於自首要件，應予減刑等語。經查：
二、非法持有改造槍枝、子彈及加重竊盜部分：被告丑○○如何於上開時地，非法持有具有殺傷力之改造槍枝及子彈、攜帶兇器竊盜2次之事實，業據被告自97年12月
4日起之警詢、偵查及原審審理時供承不諱（97年度偵字第34016號卷第4至6、14至16、22至24、76、77頁；原審卷㈠第20、21、103頁、卷㈡第21、22頁），核與證人即被害人丙○○於警詢之證述相符（警卷第9至11頁），並有高雄縣政府警察局車輛協尋電腦輸入單2紙、汽車新領牌照登記書1紙、失竊車輛照片在卷可憑（警卷第12、13頁、97年度偵字第34016號卷第25頁），及上開改造槍枝1支（含彈匣
1個）、子彈3顆（其中1顆經採樣試擊，僅剩2顆）扣案可佐，又該槍、彈經內政部警政署刑事警察局鑑定結果：送鑑槍1支（槍枝管制編號：0000000000），認係改造手槍，由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。送鑑子彈3顆，認均係口徑9mm制式子彈，採樣1顆試擊，可擊發，認具殺傷力，此有該署97年12月10日刑鑑字第0000000000號鑑驗書1紙在卷可參（97年度偵字第3368
6號卷第8、9頁），足徵被告之自白與事實相符，堪予採信。被告嗣雖在本院準備程序中辯稱：伊係持六角扳手磨平後類似萬能鑰匙之工具竊取車牌及車輛，並未持螺絲起子等任何兇器行竊云云，惟在本院審判程序中又辯稱：伊係持何工具行竊已忘記了等語，其先後不一之辯詞已難採憑，又與其先前自白之內容不符，已足認其在本院所為上開辯解，顯係避就卸責之詞，不足採信。
三、強盜殺人部分：㈠訊據被告對其於97年11月9日22時40分許，在「全聯福利中
心明誠店」，利用店內員工乙○○、丁○○、子○○及被害人劉菊賢下班欲離開之際，持有上開槍、彈進入店內強盜該店所有之營業額16萬元，及被害人劉菊賢當場遭被告所持槍、彈擊中致死之事實，自97年12月4日起之警詢、偵查、原審及本院審理時均供承不諱（97年度偵字第34016號卷第4至6、14至16、22至24、76、77頁；原審卷㈠第20、21、10
3頁、卷㈡第21、22頁；本院卷㈠第106頁、卷㈡第27頁），核與證人乙○○、子○○及丁○○於偵查及原審審理時證述大致相符（97年度相字第1954號【下稱相驗卷】第27至28、26至29、97年度偵字第34016號卷第73、74頁；原審卷㈠第155至162頁、第164至167頁、第167至173頁），並有上開改造槍枝1支（含彈匣1個）、子彈3顆（其中1顆經採樣試擊，僅剩2顆）扣案可佐，而該槍、彈經內政部警政署刑事警察局鑑定結果均具殺傷力，亦如上所述；又上開槍枝試射彈殼、彈頭，經比對結果，與警方在現場查扣之彈殼2顆及彈頭2顆之彈殼彈底特徵紋痕及彈頭特徵紋痕均相吻合，認均係由上開槍枝所擊發乙節；復警方在現場查扣之槍枝保險栓碎片1片，經與上開查扣槍枝之保險鈕斷裂面比對結果，其斷裂面相吻合，認原係同一保險鈕，亦有內政部警政署刑事警察局97年12月3日刑鑑字第0000000000號函1紙在卷可憑（警卷第277頁）。再者，被害人劉菊賢受槍擊後，經送醫急救時，已無心跳、無呼吸，瞳孔放大無光反射，右臉頰及左耳後二處傷口，前胸一處傷口，經急救處理，仍無生命現象，而因多重槍擊傷死亡，亦經檢察官督同法醫師相驗明確，有勘驗筆錄、相驗屍體證明書及行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民總醫院法醫參考病歷摘要各1紙在卷可考（相驗卷第36、107頁、警卷第275頁）。又經法醫師解剖後，認被害人劉菊賢受有#1左胸部貫穿槍擊傷及#2右臉頰貫穿槍擊傷，並均為致死創傷。#1左胸部貫穿槍擊傷從左前胸部，貫穿心臟、右肺至右後背部，造成心臟貫穿槍擊傷，右血胸約850西西。#2右臉頰部貫穿槍擊傷從右臉頰經過臚底枕骨大孔、第1節頸椎至左頸部，造成第1節頸椎神經受損出血。死亡原因為多重槍擊傷，其中左胸部貫穿槍擊傷造成心臟貫穿而死亡，亦有法務部法醫研究所（97）醫鑑字第0000000000號鑑定報告書足按（相驗卷第97至103頁），是被告所為上開自白，與事實相符，應足採信。
㈡被告固辯稱；被害人遭擊中之2槍，均係在伊與被害人拉扯
中擊發，子彈不知是如何擊發的，也不知是否為伊誤觸扳機所擊出，故伊並無殺害被害人之故意云云。惟本件案發現場為「全聯福利中心明誠店」後方倉庫，倉庫大門為電動鐵捲門，倉庫內除堆置貨物外，面大門左後處有一間辦公室，在辦公室內大門之左後方為金庫，另在辦公室內外及內部上方分別有1支監視錄影鏡頭，分別朝向倉庫大門及辦公室內金庫等情，有高雄市政府警察局刑事鑑識中心現場勘察初報表及死者遭槍擊死亡案現場相關位置圖在卷足案（警卷第284至286頁）。又經原審勘驗案發當時之監視錄影光碟結果：
23時1分58秒：被告持槍進入「全聯福利中心明誠店」之鐵捲門，乙○○跌坐地上。
23時2分26秒：子○○、丁○○、劉菊賢及乙○○依序進入辦公室。
23時2分27秒：被告進入辦公室。
23時2分33秒：被告左手（指著乙○○）出現在畫面正下方。
23時2分37秒：被告所持槍枝出現在畫面最下方，此時劉菊賢背對被告。
23時2分47秒：子○○拿鑰匙進入金庫（畫面上方），劉菊賢仍背對被告且來回跺步。
23時2分58秒：劉菊賢背靠在牆壁上側面對著被告。
23時3分1秒：丁○○與乙○○退到畫面右上方即辦公室最角落處。
23時3分3秒：被告戴帽子的頭及整隻左手臂都出現在畫面最下角，左手指著劉菊賢。
23時3分7秒：被告以左手推劉菊賢的右肩將其推向畫面右手邊，劉菊賢未反抗被推著走到畫面右手邊。
23時3分12秒：劉菊賢轉身正對著被告。
23時3分14秒：劉菊賢唇形有變化，疑似與被告講話。
23時3分18秒：劉菊賢往右轉，面朝向畫面左上角即子○○所站位置，此時乙○○開始走向前。
23時3分23秒：乙○○伸手拉住劉菊賢把她往後拉（即往畫面右上角之辦公室角落拉）。
23時3分28秒：死者、乙○○及丁○○均退到畫面右上角辦公室角落，被告右手持槍，槍口朝向劉菊賢、乙○○及丁○○。
23時3分32秒：被告伸出左手（疑似叫劉菊賢、乙○○及丁○○三人拿錢給被告）。
23時3分40秒：被告持槍漸漸走進辦公室，仍然右手持槍指著劉菊賢、乙○○及丁○○3人，左手不停地揮動，劉菊賢雙手環胸不語。
23時3分55秒：子○○走出金庫。
23時4分2秒：子○○又走回金庫。
23時4分5秒：劉菊賢開始轉身低頭向被告方向走了2步。
23時4分7秒：劉菊賢又繼續低頭往被告方向走近幾步，約僅距被告5步的距離，丁○○在死者背後，乙○○則站在最後方即丁○○之後方。
23時4分9秒：劉菊賢疑似與被告講話。
23時4分10秒：被告左手手勢從原先指著金庫方向改變為手掌心向上（疑似叫對方拿過來的手勢），至23時4分24秒均維持同樣姿勢與位置。
23時4分25秒：子○○從金庫出來。
23時4分28秒：子○○將一疊鈔票放在劉菊賢前方的辦公桌上，被告此時改變手勢指向乙○○的方向（疑似叫乙○○等人將錢拿給被告）。
23時4分39秒：丁○○伸手拿桌上的鈔票。
23時4分41秒：丁○○轉身要將錢拿過去給被告時，劉菊賢亦走向被告（此時劉菊賢身體整個擋在丁○○前面，丁○○的右手臂往前伸出將鈔票拿給被告）。
23時4分42秒：丁○○右手將鈔票交到被告左手，此時劉菊賢身體仍在丁○○之前，與被告距離僅剩約1步。
23時4分43秒：被告左手消失（應是退出辦公室），劉菊賢立即邁步追上。
23時4分45秒：劉菊賢身影完全消失在畫面下方，畫面辦公室中僅剩右方交完錢給被告的丁○○、站在最角落的乙○○及從金庫出來站在上方的子○○。
23時4分46秒：丁○○、乙○○及子○○三人同時一震，丁○○及乙○○均伸手抱頭，研判是被告開第一槍，但畫面已看不見被告及劉菊賢。
23時4分47秒：丁○○及子○○走向辦公室門口（即畫面下方）。
23時4分50秒：丁○○走出辦公室門口，子○○及乙○○仍留在辦公室內。
23時4分52秒：被告從畫面下方出現，似以跑步方式跑到鐵捲門邊。
23時5分2秒：被告在鐵捲門前蹲下。
23時5分6秒：乙○○伸手到辦公桌應是要拿電話，但隨即放下後，走到辦公室門口。
23時5分9秒：被告逃出鐵捲門外。
此有原審勘驗筆錄在卷可憑（原審卷㈡第3至6頁）。觀諸上開勘驗結果，可知在丁○○伸手交錢給被告時，被害人劉菊賢係站在丁○○與被告中間，且距被告僅約一步之距離，而且當被告自丁○○手中取得現金離開辦公室時，被害人劉菊賢隨即邁步上前；又依證人丁○○於警詢中證稱：子○○從金庫拿出十幾萬元放在桌上，我拿給被告，劉菊賢上前拉著被告的手要把錢搶回來，被告就朝她身體開一槍，馬上又朝頭開一槍，劉菊賢就倒在地上等語（警卷第30、31頁）。
及於97年11月10日偵查中證述：被告要我們其中一人把子○○放在桌上的錢拿給被告，我就把桌上的錢交給被告，然後就往後面退，劉菊賢看到被告要走了，就一直跟著往前走，被告就開一槍，劉菊賢沒有倒下，又往前走，後來被告又開一槍。當時被告與被害人劉菊賢動來動去，我沒有看到第一槍的方向，但不是往頭部，劉菊賢與被告有稍微拉扯，被告就開第二槍，是往頭部開，劉菊賢就倒下；及於原審具結證稱：我交錢給被告時，劉菊賢有衝上前去拉被告，有拉到，但不知道是抓被告那裡，劉菊賢中第一槍後，還有再稍微往前，但是否有拉到被告則沒有看清楚。2槍擊發時，被告與劉菊賢距離蠻近的，開槍當時被告在辦公室門口附近，劉菊賢中槍位置在辦公室裡面的門口附近。我交錢給被告時，他站在辦公室裡面的門口附近，劉菊賢則站在我的前面各等語（相字卷第28頁反面、29頁；原審卷㈠第156至161頁）；再參以案發現場辦公室裡面門口附近有一灘血跡，此有現場相關位置圖1紙在卷可稽（警卷第284頁），而此處即為被害人劉菊賢被擊中第二槍之位置，亦據證人丁○○於原審證述在卷，足證被告於強盜當時，係持槍站在倉庫辦公室內之門口附近，被害人劉菊賢、丁○○及乙○○在被告取得款項前之最後位置則均站在被告之右側，其中被害人劉菊賢距離被告最近，其次分別為丁○○及乙○○，至子○○則站在距離較遠之另一側靠金庫附近，而且在被告喝令丁○○等人交出營業額款項時，被害人劉菊賢確已伺機欲奪回現款，而逐步驅近被告，到最後僅剩約一步距離，並當被告取得現款離去辦公室之際，立即邁步上前，而與之發生拉扯，然隨即先後被擊中2槍而倒地，故被告辯稱案發時其與被害人劉菊賢有發生拉扯乙節，應屬真實，堪足採信。
㈢茲應審究者為被害人劉菊賢係拉到被告何部位，是否如被告
所辯被害人以其雙手緊握住被告右手持槍處，致被告無法擺脫死者，而在拉扯中不知何故或不慎擊出2槍云云。查依證人丁○○於原審所證：我交錢給被告時，劉菊賢有上前去拉到被告，但究係抓到被告何處，並不清楚，劉菊賢中第一槍後，還有再稍微往前，但是否有再拉到被告則沒有看清楚等語，如上所述，另證人乙○○於原審亦證稱被告拿到錢時，劉菊賢就跟著後面出去，至於雙方有無拉扯，我沒有看到等語（原審卷㈠第168頁），證人子○○於原審則證述：我將錢放在桌上後就與乙○○、丁○○對看，之後的事就都忘記了，我不知道被告與劉菊賢有無拉扯等語（原審卷㈠第165頁），是依上開證人之證述，顯無法佐證被告所辯被害人劉菊賢以其雙手緊握被告右手持槍處等語為真實。又被告在本院爭執證人乙○○於被告與劉菊賢拉扯及開第一槍時之所在位置並無任何阻礙物，不可能沒看到被告與劉菊賢拉扯及開第一槍時之狀況，證人所稱當時有攝影機的架子擋住，故沒看清楚，明顯是說謊而不實在等語。經本院勘驗案發當時之辦公室內監視錄影光碟結果：11時04分26秒：劉菊賢、丁○○、乙○○及持槍之被告間，中間除了辦公桌之外，並無任何障礙物遮蔽視線。固足認證人乙○○當時所處位置應可看到被告與被害人劉菊賢發生拉扯或開槍之狀況，惟以當時事出突發緊急，證人乙○○處此危急，稍一差錯即可能喪命之時刻，因心情慌亂緊張而未看見面前發生之全部經過之人物、動作等情節，亦係人情之常，自不能以證人乙○○之證述有些微之瑕疵即認其所為證述均與事實不符而不可採。又觀諸上開原審勘驗監視錄影光碟結果，在丁○○交錢給被告時，被害人劉菊賢係站在被告右側，且相距僅有一步距離，是被害人劉菊賢倘伸手抓住被告持槍之右手，固事屬可能，惟依證人丁○○於警詢、原審之所證，被害人劉菊賢第一槍中槍部位為心臟，被告係朝劉菊賢身體開槍，且中第一槍時，位置是與被告分開，因被告將被害人劉菊賢推開，被害人劉菊賢就被擊中第一槍。第二槍被告則是朝被害人劉菊賢頭部開槍等語（警卷第30、31頁；原審卷㈠第157、159、160頁），已明確證述第一槍擊出前，被告係先將被害人劉菊賢推開子彈再行擊出，又係刻意朝劉菊賢之身體開槍，且第二槍係朝被害人劉菊賢頭部開槍之情，而依上開勘驗筆錄所示，案發當時證人丁○○所站位置距離被告與被害人劉菊賢扯拉處最近，且證人丁○○與被告並不相識，無仇隙可言，自亦無虛構情節刻意誣陷被告之可能與必要，是證人丁○○上開證述，其可信度極高；佐以被告所持槍枝擊出之2槍，分別擊中被害人劉菊賢之左胸部及右臉頰，其中左胸部貫穿槍擊傷，從左胸部貫穿心臟、右肺至右後背部，造成心臟貫穿槍擊傷；另右臉頰部貫穿槍擊傷，從右臉頰經過顱底枕骨大孔、第一頸椎至左頸部，造成第一節頸椎神經受損出血，亦如上所述，亦即所擊出之2槍均擊中被害人劉菊賢要害部位，此亦與拉扯中不慎擊出子彈時，因雙方在拉扯運動狀態中，握持手槍之手並非在固定狀態，會造成子彈擊發方向偏差之常情有間；再者被害人劉菊賢被擊中第一槍時，身體有抖動一下，及先往後退再往前行之情形，分據證人丁○○、乙○○於原審證述明確（原審卷㈠第157、169頁），準此，距離被害人劉菊賢較遠處之證人丁○○、乙○○尚且有看到被害人劉菊賢被第一顆子彈擊中之情形，則距離被害人劉菊賢較近之被告豈有不知被害人劉菊賢已中一槍之理，惟被告竟未趁此機會（劉菊賢已中彈，自無可能再拉扯阻擋其逃離現場）儘速逃離現場，而已無再開第2槍之必要，猶因被害人劉菊賢中槍後尚有往前之舉，而再持槍朝其頭部射擊第二槍，致其中槍後隨即倒地，送醫時已呈死亡狀態，則其謂擊發2槍均係在其與被害人劉菊賢拉扯當中不知何故或不慎擊出，而無殺人故意云云，顯係卸責強辯之詞，要無足採。
㈣證人丁○○於原審所證：我知道劉菊賢有上前去拉被告，但
是我不知道是抓那裡、我沒有看清楚劉菊賢是否有拉到被告拿槍的手（原審卷㈠第156、159、160頁）；證人子○○於原審證稱：我將錢放在桌子之後就與乙○○、丁○○對看，之後發生何事我就忘記了。我不知道劉菊賢與被告有無拉扯（原審卷㈠第164、165頁）；證人乙○○於原審證述：
被告拿到錢後，劉菊賢就跟著被告後面走去，但沒有看到渠二人是否拉扯各等語（原審卷㈠第168頁），雖與證人丁○○、子○○及乙○○於97年11月10日警詢中所述：丁○○拿錢給被告時，劉菊賢即上前拉著被告手要搶回來等語（警卷第16、26、31頁）前後不符。惟查證人丁○○、子○○與乙○○於被害人劉菊賢中槍時所站位置並不相同，其中證人子○○係站在與辦公室大門呈對角線位置較遠處之金庫附近，證人乙○○則站在證人丁○○之後方，亦即渠二人所得目賭案發經過之範圍及角度，應與交錢予被告後站在辦公室門口附近之證人丁○○有所不同，惟證人子○○與乙○○在97年11月10日警詢中竟一致證述：丁○○拿錢給被告時，劉菊賢即上前拉著被告手要搶回來一語，故證人乙○○及子○○在警詢中所為上開陳述，是否可信，已非無疑；尤其證人子○○97年11月10日作完警詢筆錄之後，於同一日經檢察官訊問時隨即改證稱：丁○○拿錢給被告後，我腦筋就一片空白，再來我就聽到槍聲等語（相驗卷第27頁），證人乙○○於同一日在檢察官偵訊時亦僅證稱：看到劉菊賢走出去，我就聽到槍聲，當時劉菊賢在門口第一聲槍響有動一下，往前走，再來聽到第二聲槍聲後倒下等語（相驗卷第28頁），均未再提及被害人劉菊賢拉被告手一事，嗣98年1月5日偵查中，於檢察官訊問是否有看到劉菊賢與被告發生拉扯時，證人子○○更明確證稱：我不知道，我把錢放在辦公桌，我與乙○○對看一眼就忘記發生何事等語（97年度偵字第34016號卷第74頁），證人乙○○亦明確證述：被告拿到錢走出去，劉菊賢也跟著走出去，我的角度看不到他們等語（97年度偵字第34016號卷第74頁）。另證人丁○○97年11月10日作完警詢筆錄之後，同一日在檢察官訊問時，亦僅證稱被害人劉菊賢與被告有稍微拉扯一事，至於被害人劉菊賢究係拉到被告何部位，則未提及（相驗卷第29頁），嗣98年1月5日偵查中，則證稱劉菊賢往前走，手好像有伸過要抓被告，但有無碰到被告我不確定等語（97年度偵字第34016號卷第74頁），均與警詢所述劉菊賢上前拉被告手部要搶回來一語相歧，而且從被害人劉菊賢邁步跟著被告走出去至被害人劉菊賢中第一槍之間，僅短短3秒時間，如上所述，再加上證人子○○、乙○○及丁○○在深夜遭被告持槍瞄準，心理必甚感驚恐，本難期證人專注目賭全部之槍擊過程，故證人丁○○於原審所證劉菊賢有上前拉被告，但不知拉到哪裡，證人乙○○於原審所述沒有看到劉菊賢與被告拉扯情形，及證人子○○於原審所證：不知發生何事各等語，此部分證述顯較合於真實，應足採信。
㈤又證人丁○○於原審證稱：「（問：第一槍是拉扯中擊發還
是被告瞄準劉菊賢擊發？）不記得」一語（原審卷㈠第157頁），似與其於原審嗣後所結證：「（問：妳看到劉菊賢中第一槍的時候，被告是否與劉菊賢有拉扯？）當時兩個人是分開的情況」、「（問：為何當時被告與劉菊賢位置是分開的？）被告把劉菊賢推開，劉菊賢就中了第一槍」各等語（原審卷㈠第160頁），有所矛盾，然證人丁○○在警詢、偵查及原審陳述時，已多次證稱被害人劉菊賢有上前拉扯被告乙情，而且證人丁○○已證稱被害人劉菊賢中第一槍時之所以與被告分開，係因被告將之推開一語，顯見被害人劉菊賢係在與被告拉扯中，遭被告推開時中槍，故證人丁○○證述被害人劉菊賢中第一槍時係與被告分開狀態之語，與其多次證述被害人劉菊賢中槍前有上前拉扯被告等語，相互吻合，自不得以證人丁○○於原審證稱不記得第一槍時是拉扯中擊發還是被告瞄準劉菊賢擊出一語，即認證人丁○○於原審所陳：劉菊賢中第一槍時，是與被告分開狀態等語不足採信。再者，本件被害人劉菊賢在中槍前既與被告有所拉扯，則雙方之位置顯處在變動當中，亦即射擊及擊中之各種角度都可能發生，被告雖右手持槍，中槍前被害人劉菊賢又係站在被告之右側位置，亦非無可能係被害人拉扯被告左手而被告將之推開後以右手所持之手槍朝站在右側而由被告推開致位置已變動之被害人劉菊賢射擊，而擊中劉菊賢之右臉頰。故不能僅以被害人劉菊賢係右臉頰中槍，即遽予推論被害人劉菊賢確有拉扯到被告持槍之右手等情。
㈥綜上所述，足認被告當天係持槍、彈近距離朝被害人劉菊賢
之左胸部及頭部各射擊一槍，復查心臟及頭部均為人體之要害部位，及以槍枝朝人之心臟及頭部射擊子彈可置人於死，係眾所週知，被告自不得諉為不知。本件被害人劉菊賢確係遭被告持槍、彈近距離擊中，而貫穿左胸部之心臟及右臉頰致死乙節，已如上述，足見被害人劉菊賢之死亡原因為多重槍擊傷，其中左胸部之心臟貫穿而死亡，則被害人劉菊賢之死亡確係因被告之開槍行為所致無疑；且參酌被告明知人體之心臟、頭部是重要部位，被告如無直接殺人之故意，焉會持均具有殺傷力之槍、彈，並以選擇朝人體最重要之部位近距離射擊之方式，連續射擊2槍，足見被告當時殺意甚堅，其辯稱無殺害被害人劉菊賢之故意云云，應係屬事後卸責圖脫之詞，要難採信。本件綜據上揭事證，心證形成及事實認定已臻明確，且證人丁○○、子○○、乙○○於警詢、偵查及原審法院審理中就案發經過所記憶之親歷見聞事實均已證述詳確，被告於本院審理程序中仍聲請傳喚證人丁○○、子○○、乙○○到庭詰問，核無必要，併予敘明之。
㈦辯護人雖為被告辯護稱：被告被警查獲後，主動提供槍械集
團之證據予警方，使警方得於98年1月17日查獲廖冬福，並起出貝瑞塔92手槍1支，故被告於遭查獲後坦承犯行，供出槍枝來源因而查獲廖冬福，應有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減輕其刑規定之適用。又被告在警方未發現被告非法持有槍彈之犯罪事實前主動告知，則其非法持有槍、彈部分，應該當於自首等語。
⒈惟按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，
並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，為槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段所明定。查被告經警查獲後，固於97年12月30日警詢中主動向警方供出綽號「老三」之廖冬福非法持有槍枝，警方並因此依據被告提供之情資，於98年1月17日持法院搜索票前往高雄縣鳳山市○○○村○○○巷0號威武廟內查獲廖冬福，並起出貝瑞塔92手槍
1支之事實，有被告97年12月30日及98年1月20日警詢筆錄、高雄市政府警察局三民第二分局解送人犯報告書、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄市政府警察局槍枝初步檢視報告表及槍枝照片在卷可按（原審卷㈠第69、70、
75至92頁），固堪認定，然該事實係廖冬福另行持有槍枝，與被告本案持有之槍枝來源，為綽號「豬尾仔」之 陳春益 ，透過「楊志成」販賣予被告者無涉，自難認係被告供出其所持槍枝之來源。
⒉又「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、
刀械者，減輕或免除其刑；其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同。」槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項亦定有明文。所謂「自首」，依刑法第62條規定，係指「對於未發覺之罪自首而受裁判者」，而此所稱發覺，固非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；又此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。本件辯護人固以被告於97年12月2日2時15分許，遭縣警局文山派出所員警查獲被告涉犯毒品危害防制條例案件時，主動向警方坦承其住處內有本件扣案之改造槍枝及子彈，並帶同警方至其住處起出該槍、彈，而主張被告係在警方未發現被告非法持有槍彈之犯罪事實前主動告知，故符合自首之規定等語。惟在被告97年12月2日遭縣警局鳳山分局文山派出所查獲前，縣警局刑警大隊早於97年11月19日即因接獲線民何宗霖提供被告涉嫌「全聯福利中心明誠店」持槍強盜殺人案件之情資，而製作何宗霖之檢舉筆錄，並由其指認案發當時監視錄影光碟中之歹徒即為被告，而懷疑被告涉有非法持有槍、彈之重嫌，並於97年11月19日由縣警局局長批示將上開情資，交由高雄市政府警察局偵辦等情，業據製作何宗霖檢舉筆錄之縣警局刑事小隊長 饒榮賢 於原審證述在卷（原審卷㈡98年4月21日審判筆錄第4、5頁），並有何宗霖檢舉筆錄、指認資料及饒榮賢97年11月19日簽呈各1份在卷可憑（警卷第34至38頁）；又高雄市政府警察局三民第二分局自97年11月21日起，即依原審法院核發之通訊監察書，對被告使用之0000000000、0000000000號行動電話進行監聽，亦有原審法院通訊監察書2紙及通訊監察譯文資料表在卷可按（警卷第99至173頁），而已鎖定被告之電話，足認檢、警辦案人員於被告97年12月2日被查獲持有扣案槍、彈之前，確已認定被告涉有持槍強盜殺人重嫌，並有相當合理根據，故被告97年12月2日被查獲時，雖主動向查獲單位即縣警局鳳山分局文山派出所警員坦承持有扣案之槍、彈，並帶同警方起出該槍、彈，仍與自首之要件不符，此部分自無從邀減輕其刑之寬典，辯護人上開辯護意旨，尚非可採。至另被告上開竊盜案，被害人均已於失竊時報案，業據證人即被害人丙○○在警詢中陳述在卷，並有高雄縣警察局車輛協尋電腦輸入單在卷可稽，於上述之被查獲強盜殺人案後，在警方尚未發覺竊盜犯罪前，被告於警詢中即供承上開竊盜車牌及自小客貨車之犯行，則符合自首要件，併予敘明。
㈧綜上所述，被告所辯無殺人犯意，要無可採，被告所為未經
許可持有改造槍枝、子彈、加重竊盜及強盜殺人犯行，事證明確，應予依法論科。
四、論罪科刑：按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例可資參照）。本件被告分持螺絲起子拆卸車牌，及六角扳手撬開車門鎖而竊取自小客貨車，足認均為質地堅硬之物，倘持該螺絲起子及六角扳手用以攻擊人體，顯足以造成傷害，是認該螺絲起子及六角扳手客觀上可對人之生命、身體構成威脅，具有危險性，應屬刑法第32
1條第1項第3款所定之兇器。是核被告分持螺絲起子、六角扳手竊取車牌、自小客貨車之所為，均係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪（2罪）。公訴人認被告此部分所為，均係犯普通竊盜罪，容有誤會，惟因起訴之基本事實相同，爰均依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。
又被告持有改造槍枝及子彈之所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有改造槍枝罪、同法第12條第4項之未經許可，持有子彈罪。又被告攜帶上開槍、彈強盜財物之所為，係犯刑法第328條之強盜罪，而有同法第
321條第1項第3款之情形，故核被告所為，係犯刑法第33
0條第1項之加重強盜罪。又被告故意殺害被害人劉菊賢，本係該當刑法第271條第1項之殺人罪，然被告於實施上述加重強盜罪後，復於相同之地點、密接之時間，升高其殺害被害人劉菊賢之犯意，繼而利用實施強盜之時機，實施殺人行為，其所為上述殺人罪，應結合於其上述加重強盜罪，故核被告此部分所為，係犯刑法第332條第1項之強盜殺人罪（最高法院85年1月23日刑事庭決議參照）。又按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯（最高法院82年度臺上字第5303號判決要旨可資參照）。查被告雖持有子彈5顆，惟依前開判決意旨，應僅成立單純一未經許可持有具殺傷力之子彈罪，而不以其所持有之子彈數量而成立數罪。其所犯非法持有槍、彈二罪，為一行為觸犯二罪名，依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重論以未經許可持有改造槍枝罪。被告上開所犯加重竊盜罪二罪、未經許可持有改造槍枝罪及強盜殺人罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告竊盜犯行部分固合於自首要件，惟斟酌被告犯罪情狀及供承犯罪之時間、情形，認以不予減輕其刑為適當，爰不予減輕其刑。另臺灣高雄地方法院檢察署檢察官在原審移請併案審理部分（98年度偵字第4810號），核與起訴書所載之犯罪事實相同，本院自得併予審理，附此敘明。
五、原審因依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第321條第1項第3款、第332條第
1項、第55條規定（原判決疏未論述竊盜罪部分合於自首要件，惟不予減輕其刑等意旨，稍有未恰，惟不影響判決本旨，仍予維持），並審酌被告僅因需款購買毒品，即起意強盜，不僅先為預謀，竊取車牌及自小客貨車，臨至現場，雖與死者素不相識，彼此毫無怨隙，猶開槍射擊死者，欠缺對生命之尊重，造成被害人劉菊賢家屬不可彌補之遺憾，又犯後猶狡詞飾卸，圖避重就輕，掩飾殺人犯行，且迄未與被害人劉菊賢家屬達成和解，為其所犯重罪產生之損害補償，再所持槍、彈對社會治安具有重大威脅，本應處以極刑，惟念其於查獲警員尚不知其持有扣案之槍、彈前，主動帶同警方起出該槍、彈，且自警詢起，始終坦承非法持有槍、彈、加重竊盜及強盜犯行，非全然無悔意，暨被告係因突然遭被害人劉菊賢拉扯，情急之下始開槍射擊，應認被告尚非亮無人性之頑石不可教化遷善之人，而刑法第332條第1項之強盜殺人罪，其法定刑為死刑或無期徒刑，本件被告尚非無教化遷善之餘地，認被告尚未達於須剝奪生命之程度，求其生尚非不可得，爰就強盜殺人犯行量處無期徒刑，並依刑法第37條第1項規定，宣告褫奪公權終身。另被告非法持有槍枝及加重竊盜部分，亦分別量處有期徒刑4年，併科罰金8萬元，有期徒刑7月、有期徒刑1年，並依刑法第51條第4款之規定，定應執行刑為無期徒刑，褫奪公權終身，且應執行之罰金部分，併諭知易服勞役之折算標準。復敘明①扣案之改造槍枝1支（含彈匣，槍枝管制編號為0000000000號），及子彈2顆，係屬違禁物，且係被告所有供強盜殺人犯罪所用之物；另未扣案之螺絲起子及六角扳手各1支，為被告所有供加重竊盜犯罪所用之物，業據被告供承在卷，爰分別依刑法第38條第1項第1款、第2款之規定，宣告沒收。②至扣案以上開改造槍枝槍殺被害人劉菊賢所擊出之子彈2顆、經採樣試擊之子彈1顆及未扣案原具殺傷力然已遭被告試槍擊發之15顆子彈，均已因使用或試射或試槍而不具殺傷力，顯已失其違禁物之性質，爰不予宣告沒收。③另扣案之槍機保險右側碎片，係自扣案槍枝右側保險鈕斷裂之碎片，亦非違禁物，爰不予宣告沒收等有關本件沒收意旨。本院認原判決認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。檢察官上訴意旨指摘原判決關於強盜故意殺人部分量刑太輕，被告上訴意旨則矢口否認強盜故意殺人犯行及指摘原判決量刑太重，均非可取，上訴均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許美女到庭執行職務。
中華民國98年11月24日
刑事第三庭審判長法官莊崑山
法官張意聰法官唐照明以上正本證明與原本無異。
竊盜部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年11月24日
書記官張雲義附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
刑法第321條：
（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。
刑法第330條：
（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
刑法第332條：
（強盜結合罪）犯強盜罪而故意殺人者，處死刑或無期徒刑。
犯強盜罪而有下列行為之一者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑：
一、放火者。
二、強制性交者。
三、擄人勒贖者。
四、使人受重傷者。