裁判字號：臺灣宜蘭地方法院97年簡上字第25號民事判決
裁判日期：民國98年08月31日
裁判案由：返還房屋等
臺灣宜蘭地方法院民事判決97年度簡上字第25號上訴人甲○○訴訟代理人 黃憲男 律師被上訴人丙○○訴訟代理人 李秋銘 律師
黃金亮 律師上列當事人間請求返還房屋等事件，上訴人對於中華民國97年5月5日本院羅東簡易庭96年度羅簡字第213號第一審判決提起上訴，本院於98年8月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一審訴訟費用新台幣壹萬零伍佰柒拾元及第二審訴訟費用新台幣壹萬伍仟捌佰伍拾伍元由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按當事人不得於第二審提出新攻擊或防禦方法。但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者或如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第436條之1第3項規定準用同法第447條第1項第3款、第6款定有明文。本件上訴人主張伊於民國93年5月19日與訴外人即被上訴人之子 劉宥宏 （原名 劉哲忠 ）所簽訂之租約，雖名為房屋租賃契約，實則應為租地建屋契約；被上訴人則辯以此為原審所未提出之新攻擊防禦方法，不得再予提出。經查，上訴人於96年11月14日在原審提出之民事答辯暨聲請調查證據狀曾辯稱：「被告係於民國93年5月19日與原告之子劉哲忠訂有房屋租賃契約書，其真正精神為租地建屋B.O.T」（原審卷第23頁）等語。從而，上訴人就此部分之主張乃為補充於原審所為之抗辯，尚非提出新的防禦方法，揆諸前揭說明，應予准許，先此敘明。
乙、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：其於94年4月4日（起訴狀誤植為5日）與上訴人簽訂租賃契約，由伊將門牌號碼宜蘭縣○○鄉○○村○○路○○巷○○號1、2樓建物、水池、停車場出租與上訴人，租期自94年4月5日起至104年4月5日止，租金每月新台幣（下同）13萬元，押租金10萬元（以下簡稱94年4月4日租約）。上訴人於租賃契約訂立之後，於96年3月以前，每月均依約給付租金13萬元，惟自96年4月起，上訴人每月給付之租金僅為5萬元，並迄96年8月5日止，已積欠租金40萬元，扣除押租金10萬元，上訴人積欠其租金達30萬元，已逾2個月租金之總額，依民法第440條規定，其自得終止租約。為此，其於96年8月23日以存證信函催告上訴人於5日內給付租金，上訴人於翌日（被上訴人誤植為同日）收受此存證信函，惟仍未依約給付；再於96年8月30日以存證信函催告上訴人於5日內清償，上訴人亦於翌日（被上訴人誤植為同日）收受此存證信函，惟仍未依約給付。其乃以本件起訴狀繕本之送達，作為對上訴人為終止租賃契約之意思表示。兩造間之租賃關係既經終止，依民法第455條規定，自得請求上訴人將門牌號碼宜蘭縣○○鄉○○路○○巷○○號1、2樓建物及停車場遷空，將建物、水池、停車場返還與伊（即原審聲明第1項）。又上訴人於96年4月起即開始積欠租金，迄96年9月止，每月積欠租金8萬元，共計6個月，合計48萬元，扣除押租金10萬元後尚積欠伊租金38萬元，並得請求上訴人依約給付。另於終止租約後，上訴人占用系爭租賃物標的即屬無權占有，其因無法使用系爭租賃標的，即受有相當於租金額之損害，上訴人則受有相當於租金額之利益，即每月13萬元，故另依不當得利之法律關係，請求上訴人自96年10月5日起至將前開建物、水池、停車場遷空返還被上訴人之日止，按月賠償被上訴人13萬元之損害賠償金（即原審聲明第2項）；暨願供擔保請准宣告假執行等語。
二、上訴人則辯以：伊於93年初透過訴外人乙○○之介紹認識被上訴人之子劉宥宏（原名劉哲忠），當時劉宥宏經營「圓茗緣」茶藝館（即門牌號碼宜蘭縣○○鄉○○路○○巷○○號，整編前為中山路71之6號）生意清淡，乙○○提議由上訴人出資增建改善環境後，由乙○○、劉宥宏與伊3人經營法式餐廳，伊等遂將原農舍增建為2層樓高之建物（由原先1樓使用面積50坪增建為100坪、2樓使用面積由原先使用面積50坪增建為80坪），並大幅度整理周遭環境（包括：停車場、水池），並約定由伊出資1,400多萬元興建，且以被上訴人之名義作為系爭建物起造人申請建築執照，故被上訴人早於93年5月19日即委託劉宥宏，以劉宥宏自己名義與伊簽訂書面租賃契約，將前開建物、停車場、水池等及其基地出租與伊經營火水私坊法式餐廳，每月租金5萬元，租期10年，此外，並特別約定訴外人劉宥宏取得火水私坊1/4之股權（以下簡稱93年5月19日租約）。劉宥宏與伊簽立前開租約後，於同年10月間開始試營運，並依約定由劉宥宏之妻擔任會計。嗣於94年間，劉宥宏透過乙○○向伊表示經濟有困難，每月5萬元之租金無法維持家庭生活開銷，遂提議由伊每月給付8萬元充作股權權利金，於上訴人給付該權利金時，劉宥宏即不得主張1/4股份權利；反之，伊未給付權利金時，劉宥宏則仍得行使1/4股份權利，是伊是否給付該8萬元，伊有自由選擇之權利。商定後，於94年4月4日由被上訴人以自己名義與伊簽訂94年4月4日租約，惟該租賃合約第4條僅有租金每月13萬元之約定，此已與兩造最初修正目的不完全相符。為此，伊於96年3月8日以存證信函通知被上訴人租金應為5萬元，並於同年3月22日發函通知被上訴人自96年4月份起不再給付入股權利金8萬元，故而本件租賃契約之租金仍應為5萬元。94年4月4日之租約，乃在修正93年5月19日之租約，目的乃係增列前述特約，而非為提高租金，惟被上訴人提出之租賃合約僅就每月租金約定提高為13萬元，已違背伊之真意，應屬無效。兩造租約每月之租金應為5萬元，由目前劉宥宏尚以股東身份居住在火水私坊法式餐廳之閣樓，可見一斑。再者，依當地租賃行情，每月租金5萬元已屬超過，不可能是13萬元。又一般租賃習慣，通常係預收2個月之租金充作押租金，本件押租金為10萬元，亦證雙方合意每月租金應為5萬元。且被上訴人每月取得之13萬元中，5萬元之部分包括稅捐，並由火水私坊法式餐廳所屬公司負擔，另8萬元之部分不包括稅捐，係由伊自己負擔，兩者性質並不相同，足認5萬元之部分係屬租金，而8萬元之部分確屬股份權利金無誤，伊既已通知被上訴人其擁有1/4之股份權利，則自96年4月起每月如數給付租金5萬元，並無積欠何租金，被上訴人逕持片面之詞終止租約，並不合法等語置辯。並於原審聲明：1.被上訴人之訴駁回；2.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴，而為上訴聲明：1.原判決廢棄；2.上廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回。並補充答辯理由：按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。復按稱租賃者，謂當事人約定，一方以物與他方使用收益，他方支付租金契約，民法第421條第1項亦有明文。惟上訴人與被上訴人之子劉宥宏所簽訂之本件第一份租約，雖稱為「房屋租賃契約」，然前開租賃契約第1條所載之房屋即宜蘭縣○○鄉○○村○路）71-6號（系爭房屋整編前門牌），因同契約第6條約定由上訴人出資興建之結果，承前所述，被上訴人所有之舊71-6號房屋之所有權消滅，而新71-6號房屋之所有權則屬出資建造之上訴人。是93年5月19日上訴人與被上訴人之子所簽訂之本件第一份租約，雖名為房屋租賃契約，實則應為租地建屋契約，因實際上出租人僅提供土地，而承租人所使用於土地上之建物，則係由自己興建，並屬自己所有，與房屋租賃契約之意義不同。況系爭租賃合約第5條第3項約定：乙方（即上訴人）於本租約終止或租賃期滿，乙方不得藉詞推諉或主張任何權利，一切建築物及營業設備歸甲方（即被上訴人）所有，此更可證其為租地建屋之約定。按租用建築房屋之基地非因承租人積欠租金額，除以擔保現金抵償外，達2年以上時，不得收回，土地法第103條第4款有明文。是縱如原判決認定之兩造94年4月4日租賃契約之月租金為13萬元（非自認），則每年租金為156萬元，2年之租金共為312萬元，然依原判決之計算，被上訴人於以本件起訴狀向上訴人為終止租約之意思表示時，當時上訴人所積欠之租金扣除押租金後僅為38萬元而已，未達2年312萬元，依上開土地法之強制規定，被上訴人尚不能任意對上訴人為終止租約之意思表示，若任意而為亦屬不法，不生終止之效力，則兩造間就系爭建物、水池、停車場既尚有租賃關係存在，被上訴人請求上訴人應返還上開地上物，即尚難謂為有理由。被上訴人則均予以否認，並對此答辯以：上訴人與劉哲忠或與被上訴人所簽訂之契約，均未有租地建屋之約定，遍觀全租約內容，亦無標示土地地號，均僅就房屋部分為約定。且本件建造執照申請係在93年3月27日，申請起造人為「 劉火塗 」，此有建造執照申請書可參，其後此一建造執照之獲准核發係在93年5月5日，建造執照上之起造人亦明確記載係「劉火塗」，此有宜蘭縣政府建造執照一件可參。而上訴人與訴外人劉哲忠係在93年5月19日簽訂房屋租賃契約書，該租賃契約書係在建造執照申請並獲准核發之後方才簽訂，故由上開建造執照申請及核發過程即可知，上訴人在與訴外人劉哲忠簽訂契約之前即已知悉系爭建物之原所有權人為被上訴人。再者，依系爭房屋增建時由 鄭讚慶 建築師繪製之圖面可知，關於屋頂部分，於增建之後，原先農舍的屋頂仍在然在，並未拆除，變動部分只是將原有一樓水泥板隔間拆除，然後在正面加建，兩側則加建陽台式建築；另由房屋正立面部分觀之，亦僅一樓部分加建，二樓及屋頂部分仍維持原先之建物格局，只是增加新作欄杆；另背立面部分，亦完全維持原先之建築範圍，僅側邊增建；再就右側及左側立面圖觀之，二樓部分均為原建築，僅係一樓兩旁擴建而已。故就本件而言，增建工程並未拆除原先之建物，亦未使原先建物喪失遮風蔽雨功能，只是加以擴建而已，增建之時只是在原有建物外增加部分建物，該等增加部分亦係附著於原有之建物，並非新建一可獨立使用之建物，自無上訴人所主張租地建屋情事。而為答辯聲明：請求駁回上訴。
四、本件兩造不爭執之事項，為被上訴人主張，伊於94年4月4日以其名義與上訴人簽訂租賃合約，約定將門牌號碼宜蘭縣○○鄉○○村○○路○○巷○○號1、2樓建物、水池、停車場出租與被告，租期自94年4月5日起至104年4月5日止，押租金10萬元。上訴人於96年3月以前，每月依契約給付被上訴人13萬元，自96年4月起每月給付被上訴人5萬元，被上訴人並分別於96年8月23日以存證信函催告被告於5日內給付租金，上訴人於翌日收受此存證信函；再於96年8月30日以存證信函催告於5日內清償，上訴人亦於翌日收受此存證信函，嗣後並未給付被上訴人所主張之租金等情，業據提出94年4月4日租賃合約1紙、存證信函及收件回執各2件為證，上訴人亦未爭執，自堪信為真實。
五、本件之爭點，為：㈠兩造租約之性質究竟係租地建屋契約？抑或是一般之租屋契約？㈡兩造間系爭租賃契約自94年4月4日以後租金究為13萬元或5萬元？茲判斷如下：
㈠、兩造租約係租地建屋契約或一般租屋契約：
１、查依上訴人與訴外人即被上訴人之子劉哲忠於93年5月19日所簽訂之系爭第一份房屋租賃契約書（原審卷第27至31頁），始即載明：「茲因房屋租賃事件，經雙方訂立房屋租賃契約...」，第一條房屋所在地及使用範圍，記載「一、宜蘭縣○○鄉○○村○路）71-6號。二、使用範圍：建築物一、二樓、停車場（約1000坪）」等語，其後關於「第四條：使用租賃標的物之限制」、「第五條：危險負擔」及「第七條：違約處罰」等內容，亦均係就「房屋」為約定，並無隻字提及土地。再依兩造於94年4月4日所簽訂之租賃合約（原審卷第5至8頁）第一條「租賃標的所在地」乃約定為「宜蘭縣○○鄉○○路○○巷○○號」，亦無土地地號之記載；第五條第1項約定：「未經甲方（即被上訴人）同意，乙方（即上訴人）不得將租賃標的物全部或一部轉租、出借、頂讓或其他變向方法由他人使用。」；同條第四項約定：「房屋之使用應依法為之，不得供非法使用，或存放危險品影響公共安全…。」，所約定之標的亦係「房屋」而非土地；另租約第六條第一項、第二項約定：「因乙方之故意、過失致房屋有毀損時，由乙方負責修繕或損害賠償之責。」、「凡因非可歸責於乙方之事由，致房屋有毀損滅失時（不可抗力之天災除外），甲方應負責修繕，如修繕不能或修繕後不合使用目的時，乙方得終止本租約，甲方應賠償乙方營造及營業損失。」，所約定之標的同為「房屋」而非土地。況如依上訴人所主張本件兩造係約定租地建屋，則所改、增建後之房屋即屬上訴人所有，其全部或一部之轉租、出借、頂讓或其他由他人使用之事項，上訴人自有權為之，何以須被上訴人之同意。故依兩造之租賃契約內容，實無從認定系爭租賃契約屬租地建屋之性質。
２、另查，系爭房屋增建時係由鄭讚慶建築師負責設計監造，有本院向宜蘭縣政府調得之該府93年5月4日造字第587號建築執照案及93年9月22日使字第609號使用執照案卷宗可按。依前開建造執照申請案卷，其中現況配置圖上記載原有建物面積為一樓160平方公尺，二樓為162.1平方公尺，此次申請增建部分僅為一樓部分，面積169平方公尺，二樓部分則未有增建。另依使用執照案卷內之「竣工報告書」第四條記載，該案符合建築法第39條規定，不變更主要構造或位置，而修改之項目如下：「㈠部份隔間更動。㈡陰井及排水溝內移。㈢原有建物隔間牆部分拆除及更動，屋頂新作欄杆，非屬建築法第九條新、增、改、修建行為、修繕行為，由建築師簽證負責。」。是以依前開建造執照及使用執照之相關書圖及文件觀之，被上訴人原有之農舍二樓仍然保存並未更動，增建部分僅是將原有建物一樓隔間牆部分拆除及更動，然後在正面加建，兩側則加建陽台式建築而已。是以系爭房屋之增建部分既只是在一樓原有建物外增加部分建物，該等增加部分應認係附著於原有之建物，而非新建獨立之建物。此另可由建造執照案卷，依其中之地樑詳圖（該案卷第60頁，本院卷第149頁）所示，舊有房屋（即斜線部分）之地樑均經保留，而在舊有建物之外圍加設地樑以支撐一樓增建部分之建物，益可徵原有建物並非未拆除而失其為房屋之功能，僅得認為係上訴人依其使用之需求，而在舊有建物之樑柱及樓板上為部分之增建及變動，非得謂舊有建物已滅失而由上訴人新建建物並取得新建房屋之所有權。故上訴人主張系爭租約係屬租地建屋之契約云云，並不可採，應認被上訴人之抗辯為有理由。
㈡、兩造間系爭租賃契約自94年4月4日以後租金究為13萬元或5萬元之爭點部分：
１、上訴人與被上訴人之子 劉宥忠 於93年5月19日曾就門牌號碼宜蘭縣○○鄉○○村○○路○○巷○○號1、2樓建物、水池、停車場之同一處所，簽訂租賃契約書，有兩造均不爭執其真正之93年5月19日房屋租賃契約書在卷可稽（原審卷第27頁），與兩造94年4月4日簽訂之租賃契約相較，其間主要之差異處為：⑴、93年5月19日租約之出租人為被上訴人之子劉宥忠；94年4月4日之出租人為被上訴人。⑵、93年5月19日租約第3條約定每月租金5萬元（含稅）；94年4月4日租約第3條則約定：「租金每月新台幣13萬元整（含稅），全年156萬元整。交付：乙方應於本租約成立同時交付甲方一次開立3個月3張支票（應於每個月初開出），每月5日前可提領。
」；押租金則同為10萬元。⑶、93年5月19日租約第9條約定租賃期間特聘 陳美岱 小姐為特別助理，月薪2萬元起。乙方即上訴人應無條件提供4分之1之股份給甲方（即劉宥宏），第10條劉宥宏、乙○○股份各1/4，上訴人股份則為2/4；94年4月4日租約第8條第4項後段如甲方（即被上訴人）提前終止合約，甲方願賠償乙方（即上訴人）6千萬元，就劉宥宏之股份如何處理則未有其他約定。是單就兩造間於94年4月4日租約之文字以觀，出租人有所不同，惟實際出租事務之處理均為劉宥宏，此亦為證人劉宥宏於原審證稱：「（法官問：為何在94年4月4日以原告的名義又簽了一份租賃契約書？）因為房子及土地都是我爸爸的，原告（應為被告）說如果以我的名義來訂約不符合，所以才用我爸爸的名義訂約...」（原審卷第58頁），渠並證稱渠當時不可能租給上訴人5萬元，所以權宜之計讓渠也入股，渠有1/4乾股等語（原審卷第57頁），故依上開情事，尚難逕以出租人之不同即認2份租約並不相關連。
２、另據證人即原與上訴人及劉宥宏合夥之乙○○於原審證稱：「一開始租金是5萬元，被上訴人之子是1股4分之1，我自己也是1股如果有賺錢就按此比例來分。」、「在93年12月份左右到94年1月份，雙方有提到上訴人要吃劉哲忠的股份，所以在94年4月4日簽了第2份（租）約。上訴人以8萬元吃劉哲忠的股權，雙方就約定以後租金變13萬元，劉哲忠就退出。」、「（法官問：當時有無提到退出的條件為何？）劉哲忠就不要插手公司的事情。」、「（法官問：有無提到甲○○給劉哲忠8萬元時，劉哲忠就不得行使股權？如果上訴人沒有給劉哲忠8萬元時，劉哲忠則保有股權？）我不清楚，那是他們2人之間的約定。」、「（被告即上訴人問：請問證人94年4月4日以後13萬元中，是否5萬元是公司支付，8萬元是由我個人支付的？）確實如此，5萬元是公司支付，8萬元是被告個人支付，之所以會如此，是因為被告吃下原告兒子的股權。」、「（被告即上訴人問證人：所以8萬元是否就是股權的權利金？）是的，就是股權的權利金。」、「（原告訴訟代理人問：如何得知8萬元是股權的權利金？）大家股東在一起時，被告要吃劉哲忠的股份，他們二人就協商，到底有無買斷是他們自己在講，我只知道被告吃下劉哲忠的股份。」、「原告訴訟代理人問：如何得知8萬元是被告個人支付的？）在談如何吃股時，他們雙方有在協調如何支付這筆錢，公司帳目內沒有支出8萬元，因為說到要吃股8萬元的錢就是被告至支付給劉哲忠的，所以才會寫13萬元的房屋租約。」（原審卷第60至62頁）；於本院則證稱：「...租約是在93年5月間簽立的，該份契約我是保證人。後來在94年4月4日他們有再另外定約，原因是上訴人甲○○要收購劉哲忠的股份，定約內容為租金仍然是5萬元，但是因為要收購劉哲忠的股份，上訴人甲○○另外支付劉哲忠每個月8萬元。」、「（法官問：證人前述另外定約後租金仍為5萬元，另8萬元是給劉哲忠的購股款項，被上訴人劉火塗是否知情？）因為這件事情都是劉哲忠在處理，而且該屋也是劉哲忠住處，劉火塗的事情應該都是交給劉哲忠處理。」、「（上訴人訴訟代理人提示94年4月4日租約問：該份租約是何人撰稿？）各股東都有提出意見，當時甲○○要收購劉哲忠的股份，他們就互相討論要怎麼收購，故該份租約是我們這些人共同討論後所提出，這份租約大部分沿用第一份租約，有增加幾條都是因為收購股份才增加的約定。」、「(上訴人訴訟代理人問：第二份租約甲方為劉火塗、乙方為甲○○，擔保人是劉哲忠和你，簽約時劉火塗是否與其他人共同簽訂，還是事後簽名？）當時劉火塗不在現場，應該是劉哲忠拿去給他簽的。」、「（上訴人訴訟代理人問：第二份租約書簽訂過程中，劉火塗有無表示任何意見？）沒有。」、「（上訴人訴訟代理人問：上訴人有向劉哲忠收購股權，為何會牽涉到被上訴人劉火塗？）當時是與劉哲忠談的，但我們知道系爭土地及房屋是劉火塗的，不過實際上都是劉哲忠在經營使用，才會將劉火塗加入租約中比較清楚。」、「（上訴人訴訟代理人問：上訴人如何向劉哲忠收購股權？）上訴人每個月給劉哲忠8萬元，劉哲忠將他的股份全部讓出。」、「（上訴人問證人：第二份契約記載租金13萬元，而沒有將收購股金的8萬元和租金5萬元分開，他的意思是否為租金調到13萬元？）不是租金調整到13萬元，而是將租金及收購股權權利金寫在一起。且當時雙方同意寫在一起，認為比較方便。」等語（本院卷第55至60頁）。另系爭先後二份租賃契約均係由被上訴人之子劉宥宏出面與上訴人議定，於94年4月4日之租賃契約簽訂時，就攸 關渠 權益之股份部分，按諸常理，不可能與上訴人無任何協議，並參諸被上訴人不爭執為真正之上證一簽收單（本院卷第21頁），劉宥宏於收受上訴人交付之租金時，亦對分別載有房租及租股之簽收單予以簽認。應認上訴人主張兩造94年4月4日之租賃契約，其關於每月「租金」13萬元之約定，實係包括租金5萬元及上訴人給付劉宥宏之股份權利金8萬元乙節，應屬可採，而此一約定，並為實際為被上訴人全權處理與上訴人間就系爭房屋租賃事宜之劉宥宏所明知，其效力自應及於被上訴人。
３、至於被上訴人提出上訴人95年12月14日所擬約定書（原審卷第69頁），主張上訴人向被上訴人要求變更租約之內容，由上訴人提供火水私坊法式餐廳1/4股權給被上訴人，被上訴人則於上訴人給付8萬元之權利金時，即不得主張1/4之股東權利，惟因被上訴人未同意，以致該約定書未達成合意，而由該約定書之內容，更足證明兩造間就系爭租賃標的之租金為13萬元，上訴人所抗辯租金13萬元包括8萬元之股權權利金，係上訴人於租賃契約簽訂後已逾1年8個月才要求被上訴人同意變更契約內容，但因被上訴人不同意，未在該約定書上簽名，故94年4月5日以後租金仍為每月13萬元乙節，為上訴人所否認，並稱：95年12月時，乙○○說不要合夥，看誰要吃下他的股份，結果是其吃下他的股份，乙○○要退出，所以希望他要捲入，所以要把事情釐清，該約定書是其等三人在律師事務所擬出來的，但擬出來後劉哲忠不簽，說要拿足13萬元，不願將5萬元與8萬元分開等語。查依證人乙○○於原審所證，亦稱他是在95年底退出合夥，該約定書是上訴人要把股權給劉哲忠，但是劉哲忠不同意，因為劉哲忠認為股權都已經給上訴人了，所以劉哲忠不簽等語（見原審卷第61頁），足認上訴人主張該95年12月14日所擬約定書，係因乙○○要退股，為釐清合夥股權而擬定，然因劉宥宏（即劉哲忠）認為已將股份讓與上訴人而要求拿足13萬元，而未簽認該約定書等情，並非虛妄；此另佐以劉宥宏既為該合夥事業之合夥人，且有股份1/4，則何以於94年4月4日第二份租賃契約中，直接將租金訂為13萬元而非第一份租約之5萬元，然又未於第二份租約約明劉宥宏之股份如何處理，益徵於簽訂第二份租約時，劉宥宏確將每月8萬元之股份權利金直接計入每月租金入合併計算，而此合併計算依前述證人乙○○所證係為方便起見而為之，自不得認該13萬元之約定確全為兩造間之租金，故依上開約定書仍難為有利被上訴人之認定。另依上訴人所提出，為被上訴人不否認為真正之支票付款簽收單（本院卷第27至28頁）所載，96年10月至12月、97年1至3月、97年4至6月、97年7至9月之租金，上訴人均已依兩造租賃合約第4條第1項之約定，一次開立3個月3張支票，合計每次135,000元（即每月扣稅後45,000元）之支票交付劉宥宏代收，其上雖有劉宥宏所為每月尚欠或不足8萬元，或尚欠24萬元等之附記，然此每月8萬元之款項，應認為係屬劉宥宏主張上訴人應給付渠之股份權利金，與兩造間租金實際上之約定究為二事，不得以此認定兩造間之租賃契約租金約定為13萬元。至上訴人與劉宥宏間就其等合夥如何處理劉宥宏之股份，或上訴人是否有未給付劉宥宏之股份權利金之糾紛，依債之相對性原則，自應由劉宥宏與上訴人另行解決，不應列入本件租金而為計算。
六、按承租人應依約定日期支付租金，民法第439條前段定有明文。又按承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限，催告承租人支付租金，如承租人於其期限內不為支付，出租人得終止契約；租賃物為房屋者，遲付租金之總額，非達2個月之租額，不得依前項之規定終止租約，其租金約定於每期開始時支付者，並應於遲延給付逾2個月時，始得終止契約，亦為民法第440條第1項、第2項所明定。本件兩造租賃合約就租金所為約定實應為5萬元，業經認定如前述，而上訴人至被上訴人為本件起訴後，仍按月給付該約定之租金至少至97年9月份，則被上訴人主張上訴人自96年4月起即開始積欠租金，迄96年9月份止，每月積欠租金8萬元，共計6個月，合計48萬元，扣除押租金10萬元後尚積欠被上訴人租金38萬元，而請求上訴人如數給付，並無理由。而上訴人既無於被上訴人起訴前積欠租金之情事，則被上訴人主張上訴人積欠租金達2個月之租額，而終止租約，並依民法第767條之規定請求上訴人返還租賃物，及依民法第179條之規定請求返還相當於租金之不當得利，亦均無理由。
七、綜上所述，上訴人抗辯並未積欠被上訴人租金，被上訴終止兩造之租約並不合法等情，為有理由，則被上訴人主張已合法終止兩造租約，請求給付積欠之租金及返還租賃物暨相當於租金之不當得利，均無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人給付租金、返還租賃物及相當於租金之不當得利，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後認均與結論不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
九、訴訟費用負擔裁判之依據：民事訴訟法第78條。中華民國98年8月31日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
審判長法官楊麗秋
法官林翠華法官張軒豪正本與原本無異。
本判決不得上訴中華民國98年9月1日
書記官謝佩欣