裁判字號：臺灣屏東地方法院99年訴字第82號民事判決
裁判日期：民國99年06月29日
裁判案由：確認抵押權不存在等
臺灣屏東地方法院民事判決99年度訴字第82號原告台灣金聯資產管理股份有限公司法定代理人戊○○訴訟代理人丁○○被告丙○○
乙○○上一人訴訟代理人甲○○上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於中華民國99年6月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
一、原告公司之法定代理人原為 陳松柱 ，嗣於本訴訟進行中變更為戊○○，此有原告公司之董事會議事錄及公司變更登記表各1份在卷可稽，原告於民國99年4月19日依民事訴訟法第
175條第1項之規定，具狀聲明由新法定代理人戊○○承受訴訟，核無不合，應予准許之，合先敘明。
二、本件原告起訴係請求確認被告丙○○、乙○○就乙○○所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地面積109.25平方公尺及269-1地號土地面積33.56平方公尺（下合稱系爭土地）於90年11月1日以屏東縣東港地政事務所東地字第064170號收件所為擔保債權額新臺幣（下同）2,215,000元之抵押權設定關係不存在；被告應將上開抵押權設定登記予以塗銷。
嗣於訴訟中原告改請求判決被告丙○○、乙○○就系爭土地於90年11月1日以屏東縣東港地政事務所東地字第064170號收件所為擔保債權額2,215,000元之抵押權設定登記行為應予撤銷；被告丙○○應將上開抵押權設定登記予以塗銷。並先位主張以民法第244條第1項之無償行為撤銷訴權及同條第4項之回復原狀請求權為訴訟標的，及備位主張以民法第
244條第2項之有償行為撤銷訴權及同條第4項之回復原狀請求權為訴訟標的。原告所為訴之變更，經被告二人同意，核與民事訴訟第255條第1項第1款之規定相符，原告上開變更應予准許。
乙、實體部分：
一、原告主張：訴外人甲○○前向中國農民銀行借款，因屆期未能清償，遂於86年2月24日邀同其父即被告乙○○等為連帶保證人，簽立分期清償債務契約書，確定債務餘額為700萬元，並簽立700萬元借新還舊之借據，載明期間至90年7月
3日止。嗣中國農民銀行於就上開本金700萬元之債權，對債務人甲○○、乙○○等人取得鈞院91年度促字第7030號支付命令（91年5月9日確定）之執行名義。中國農民銀行後為合作金庫所合併，合作金庫復於95年12月14日將上開債權讓與原告，並依金融機構合併法於96年3月14日登報公告，即對債務人發生效力，原告即為乙○○上開連帶保證債務之債權人。前經強制執行甲○○之抵押物不動產取償後，尚不足清償，茲債權本金餘額為648,806元。又原告查得乙○○所有之系爭土地，遂據以聲請強制執行，經鈞院以98年度司執字第30889號執行事件受理，惟系爭土地上有被告丙○○於90年11月1日以屏東縣東港地政事務所東地字第064170號收件所為擔保債權額2,215,000元之抵押權設定登記，系爭土地鑑價後核定之拍賣最低金額僅1,116,101元，不足清償上開抵押債權，而無拍賣實益，不能執行，此已害及原告債權之受償。丙○○雖辯稱於88年9月17日以其華南銀行帳戶匯款2,215,000元入乙○○之中國農民銀行帳戶，表示確有借款予乙○○，並表示該款項為賣土地所得，即使真如丙○○所言該款項為其賣地之錢亦不能證明該款即有借予乙○○，丙○○亦均無提出任何借據，並無法看出該款項所憑據的法律關係，且丙○○係乙○○之女，二人同居共財，該款項或許本即為乙○○存於丙○○戶頭之款，或是丙○○給予乙○○之款，不能因有匯款關係即可證明丙○○有借款予乙○○，並且以一般民間習慣借款200餘萬元而沒寫借據亦不合情理。一般借款提供土地設定抵押權均於借款同時即予設定，被告辯稱於88年9月17日借款，卻遲至90年11月1日方予設定抵押權，且甲○○、乙○○與中國農民銀行清償之協議於90年11月3日即無繼續繳款，可明顯合理推斷乙○○於90年11月1日對系爭土地設定抵押權之後，甲○○即不予繳款，被告二人之行為顯已侵害原告之債權。依本件狀況，被告至今皆無從證明其確有債權存在，原告主張被告二人就借款債權是通謀虛偽製造假債權，可知此設定之抵押權根本為無償行為；即便真有債權，惟該債權於88年即發生，90年11月
1日方設定抵押權，從上述可知其於設定抵押權之後，隨即於90年11月3日即不予繳納原告所有債權之款項，顯見設定抵押權之目的是為逃避債權人之執行，根本與88年所發生之債權無關，可知其無任何對價關係，此設定抵押權之行為亦是無償行為，被告所為之行為已符合民法第244條第1項之規定，原告自得聲請鈞院撤銷之。退步言之，即便鈞院不認其為無償行為，乙○○與丙○○顯然皆明知該抵押權之設定會侵害到原告之債權，因乙○○有與中國農民銀行簽立連帶清償之協議，故認乙○○是明知；就受益人丙○○部分，因與乙○○是父女，且同居共財，丙○○一定知道，亦符合民法第244條第2項之規定，原告亦得聲請法院撤銷之。並均依民法第244條第4項之規定，請求回復原狀亦即塗銷上開抵押權之設定登記等語。並聲明：㈠被告丙○○、乙○○就系爭土地於90年11月1日以屏東縣東港地政事務所東地字第064170號收件所為擔保債權額2,215,000元之抵押權設定登記行為應予撤銷；㈡被告丙○○應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告則以：㈠被告丙○○辯稱：其父乙○○確有向伊借款2,215,000元
，伊於88年9月17日以其華南銀行帳戶匯款2,215,000元入乙○○之中國農民銀行帳戶，此有匯款申請書1紙附卷可稽，伊從事服裝設計，有自己的工作室，也有存款，父親向伊借錢，伊很難拒絕，適伊將其所有坐落屏東縣○○鄉○○段842、839地號土地分別讓售與訴外人 劉崑源 、 陳金榜 ，故劉崑源於88年8月13日、88年9月15日分別匯款1,000,000元、1,700,000元，陳金榜於88年8月17日、88年9月15日分別匯款3,500,000元、462,912元入伊之華南銀行帳戶，上開土地已於88年9月23日、88年9月10日因買賣移轉登記為訴外人劉崑源、 陳永濱 即陳金榜之子所有，也有賣地得款，伊便於88年9月17日向華南銀行提領2,345,000元，並委託華南銀行將其中2,215,000元匯入乙○○之中國農民銀行帳戶，此有上開土地移轉登記之屏東縣東港地政事務所提供之異動索引、伊之華南銀行帳戶存摺內頁附卷可憑。嗣伊為確保前述借款債權，要求乙○○應提供擔保，乙○○乃於90年11月1日將系爭土地設定2,215,000元之抵押權予伊。況該設定抵押權之行為，未對原告債權有損害；有無害及債權人之債權，自應以債務人所為有償或無償行為時之時點來判斷，否則債務人行為時無侵害債權情事，而事隔多年後，債務人之財產，卻因多方因素發生不能清償或清償不足之情事，如允回溯追究數年前債務人合法處分財產之行為有害及債權，恐有害於法之安定與社會經濟交易安全等語資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴。
㈡被告乙○○辯稱：伊不認為這件事有害及原告之債權，且
系爭土地設定之抵押權所擔保之借款債權確實存在，確是有對價關係之有償行為等語資為抗辯（按：乙○○因罹患腦傷後徵候群、輕微認知障礙徵候群之疾病，目前仍長期門診追蹤治療中，有長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院診斷證明書1紙在卷可據，本人到庭稱伊都忘記了，不能視同自認，上述答辯係由其訴訟代理人所為）。並聲明：
駁回原告之訴。
三、兩造不爭執之事實：㈠訴外人甲○○前向中國農民銀行借款，因屆期未能清償，
遂於86年2月24日邀同其父即被告乙○○等為連帶保證人，簽立分期清償債務契約書，確定債務餘額為700萬元，並簽立700萬元借新還舊之借據，載明期間至90年7月3日止。嗣中國農民銀行於就上開本金700萬元之債權，對債務人甲○○、乙○○等人取得本院91年度促字第7030號支付命令（91年5月9日確定）之執行名義。中國農民銀行後為合作金庫所合併，合作金庫復於95年12月14日將上開債權讓與原告，並依金融機構合併法於96年3月14日登報公告，即對債務人發生效力，原告即為乙○○上開連帶保證債務之債權人。前經強制執行甲○○之抵押物不動產取償後，尚不足清償，茲債權本金餘額為648,806元。
㈡原告查得乙○○所有之系爭土地，遂據以聲請強制執行，
經本院以98年度司執字第30889號執行事件受理，惟系爭土地上有被告丙○○於90年11月1日以屏東縣東港地政事務所東地字第064170號收件所為擔保債權額2,215,000元之抵押權設定登記，系爭土地鑑價後核定之拍賣最低金額僅1,116,101元，不足清償上開抵押債權，而無拍賣實益，不能執行。
㈢被告丙○○確實曾於88年9月17日以其華南銀行帳戶匯款
2,215,000元入被告乙○○之中國農民銀行帳戶，有匯款申請書1紙附卷可稽。
㈣訴外人劉崑源確實於88年8月13日、88年9月15日分別匯款
1,000,000元、1,700,000元，及訴外人陳金榜於88年8月17日、88年9月15日分別匯款3,500,000元、462,912元入被告丙○○之華南銀行帳戶。被告丙○○前所有坐落屏東縣○○鄉○○段842、839地號土地，分別於88年9月23日、88年9月10日因買賣移轉登記為訴外人劉崑源、陳永濱即陳金榜之子所有，有上開土地移轉登記之屏東縣東港地政事務所提供之異動索引、丙○○之華南銀行帳戶存摺內頁、陳永濱之戶籍資料各1份附卷可憑。
四、得心證之理由：本件兩造所爭執之處，應在於：㈠被告二人就系爭土地設定之抵押權形式上擔保之借款債權是否存在？㈡如該抵押權之設定為無償行為（即所擔保之借款債權不存在），有無害及原告之債權？㈢如該抵押權為有償行為（即所擔保之借款債權存在），有無害及原告之債權？且被告二人是否明知？茲分別說明如下：
㈠被告二人就系爭土地設定之抵押權形式上擔保之借款債權
是否存在？⒈按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者
，該第三人應負舉證之責，最高法院著有48年台上字第29號判例可稽。申言之，「民法第87條第1項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示，在贈與或買賣契約，亦不能僅因契約當事人間有特殊親誼關係或價金之交付不實，即謂該贈與或買賣係通謀虛偽成立。原審謂上訴人未能舉證證明，僅以系爭買賣或贈與契約與常情不合為由，主張各該契約係出於通謀虛偽意思表示，為無可取，因而為上訴人敗訴之判決，洵無違誤。」最高法院86年度台上字第3865號裁判要旨足資參照。基上，本件原告先位主張被告二人間就系爭土地設定之抵押權為無償行為，並陳明之所以認係無償行為，乃主張被告二人就該抵押權所擔保之借款債權是通謀虛偽製造假債權，因此該抵押權形式上擔保之借款債權不存在等語（見本院卷第51頁背面），則原告就其上開主張之事實，自應負舉證之責。
⒉惟查原告僅以一般民間習慣借款200餘萬元而沒寫借據
不合情理，一般借款提供土地設定抵押權均於借款同時即予設定，被告辯稱於88年9月17日借款，卻遲至90年11月1日方予設定抵押權等情，質疑被告通謀虛偽製造假債權，卻未能進一步舉證。反觀被告丙○○陳明前揭借款債權為真實，業據提出其匯款申請書、屏東縣東港地政事務所提供之異動索引、華南銀行帳戶存摺內頁等資料各1份附卷為證（見本院卷第50、50-1、65至66頁），足證被告丙○○確有資力，且實際以匯款方式交付被告乙○○2,215,000元。核上開金額與系爭土地設定之抵押權所擔保之債權金額相符，有土地登記謄本2份在卷可考（見本院卷第10至11頁），且土地登記規則於96年7月31日修正發布增訂第111-1條條文，並自96年
9月28日施行前，對於普通抵押權設定登記擔保債權之種類及範圍，尚無嚴格規定，登記實務上較為寬鬆，既有權利人丙○○與義務人乙○○間2,215,000元之匯款證明，依一般經驗法則，通常已堪認渠等設定抵押權所擔保債權2,215,000元係真實存在。而原告徒有質疑，卻不能舉證以實其說，亦無法推翻被告提出之反證，僅流於主觀上之臆測，則原告自應負擔其未盡舉證責任之不利益。至原告認被告無從證明其確有債權存在，或有債權存在亦不能證明與抵押權設定有關云云，要屬對於舉證責任分配之誤會。
⒊準此，原告先位主張被告二人就系爭土地設定之抵押權
形式上擔保之借款債權不存在，即該抵押權設定為無償行為一節，未據原告舉證以實其說，其先位主張之訴訟標的，即為無可採。
㈡上開抵押權經查為有償行為（即所擔保之借款債權存在）
，則有無害及原告之債權？且被告二人是否明知？⒈按民法第244條第1項及第2項所謂「有害及債權」或
「害於債權人之權利」，係指債務人陷於無資力之狀態而言（最高法院95年度台上字第1741號裁判要旨參照）。債務人之行為有害及債權之事實，必須於行為時存在，倘債務人於行為時仍有足以清償債務之財產，僅因日後之經濟變動，致其財產減少不足清償債務者，尚難認其行為係有害及債權之行為（最高法院92年度台上字第
821號裁判要旨參照）。是否有害及債權，以債務人行為時定之，故有害於債權之事實，須於行為時存在，苟於行為時有其他足以清償債務之財產，縱日後債務人財產減少，仍不構成詐害行為（最高法院90年度台上字第2194號裁判要旨參照）。
⒉原告主張其債權受害，乃以本院98年度司執字第30889
號執行事件認拍賣系爭土地無實益為論據，而非以被告乙○○設定抵押權行為時之財產狀況為論據，揆諸上開見解，即有未合。經本院行使闡明權，問原告：依被告乙○○於90年11月1日設定抵押權行為時，前後之財產狀況，其行為如何害及原告債權？原告答目前沒有資料等語明確（見本院卷第73頁），則原告主張其債權受害一節，尚難遽信。
⒊另依民法第244條第2項規定，債務人所為之有償行為
，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。縱認被告二人設定抵押權之行為有害及原告債權，亦需以受益人於受益時亦知其情事者為限，始符合撤銷訴權之要件。惟查原告主張被告丙○○亦明知設定抵押權之行為有害及原告債權，無非以丙○○因與乙○○是父女，且同居共財，丙○○一定知道云云，為其論據，顯為率斷，而未盡舉證責任，是原告就此備位之主張，亦無可採。
五、綜上所述，原告主張為無可取，被告所辯則為可採。從而，原告先位依民法第244條第1項之及同條第4項之規定，及備位依民法第244條第2項及同條第4項之規定，請求判決被告丙○○、乙○○就系爭土地於90年11月1日所為擔保債權額2,215,000元之抵押權設定登記行為應予撤銷，並請求被告丙○○應將上開抵押權設定登記予以塗銷，均為無理由，應予駁回。
六、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均對於本判決結果不生影響，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國99年6月29日
民事第二庭法官蔡嘉裕正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內，向本院提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本）。
中華民國99年6月29日
書記官蘇小雅