裁判字號：臺灣臺南地方法院96年訴字第784號刑事判決
裁判日期：民國96年10月11日
裁判案由：殺人未遂
臺灣臺南地方法院刑事判決96年度訴字第784號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人李合法律師
趙培皓律師上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵緝字第713號），本院判決如下：
主文乙○○犯共同剝奪他人行動自由未遂罪，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
被訴傷害部分不受理。
事實
一、乙○○、丙○○、 王智緯 （均另據臺灣嘉義地方法院判決在案）、 林意盛 （另由臺灣臺南地方法院檢察署通緝中）、 蘇沛潔 （另據國防部南部地方軍事法院判決移送臺灣臺南地方法院檢察署）等人，因蘇沛潔與甲○○間之糾紛，謀議報復，由蘇沛潔於民國95年11月12日中午12時30分許，駕駛車號0000-00之自小客車載乙○○、王智緯、丙○○、林意盛，在臺南縣東山鄉市區尋找甲○○，於同日下午1時15分許，在臺南縣○○鄉○○村○○路○段○○號之長宏汽車修配廠發現到甲○○，丙○○即持其自行攜帶藏於身上的制式手槍指著甲○○說：「你很囂張！」，隨即由乙○○持木棒、蘇沛潔持鐵管、王智緯持鋁棒、林意盛持塑膠棍等物，共同毆打甲○○，甲○○乃退入修配廠辦公室，過程中丙○○見甲○○欲拿酒瓶反抗，乃隔著修配廠辦公室之玻璃朝甲○○下半身槍擊嚇阻，甲○○因上開攻擊，受有左側尺骨骨折、右側前臂撕裂傷、頭皮撕裂傷及子彈射入腰邊右下腹部、右臀槍傷合併子彈留於體內之傷害（傷害部分業據撤回告訴，詳下述），復共同基於剝奪他人行動自由之犯意聯絡，強行將甲○○押進前開自小客車之後車廂，擬將其載到臺南縣東山鄉附近的山上繼續毆打，但因甲○○極力以腳頂住行李廂車蓋致無法關閉，並趁丙○○等人上車後車輛起駛之際，甲○○乃踹開後車廂脫逃，乙○○等人始未能得逞。
二、案經甲○○訴由臺南縣警察局白河分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分（剝奪他人行動自由未遂）：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件證人 蘇志成 、蘇沛潔、王智緯於警詢中之證詞，被告乙○○暨辯護人等，均不爭執其證據能力，自得採為認定事實之基礎，合先敘明。
二、訊據被告乙○○就上開剝奪行動自由未遂之事實坦承不諱，核與告訴人兼證人甲○○指證情節相符，並經證人即共犯丙○○到庭證述無訛，亦與同案共犯蘇沛潔、王智緯於警詢中之供證吻合，可堪信屬實。次按剝奪他人行動自由既遂、未遂之區分標準，以行為客體之行動自由已否喪失為定。茲告訴人雖經被告及共犯丙○○等人圍毆後，進而壓制其劇烈掙扎，強行將之押入車輛後行李廂中，但告訴人業證稱因其用腳頂著，所以後車廂蓋無法關上等語；同案共犯丙○○、蘇沛潔、王智緯等人也分別於警訊中證稱因告訴人反抗所以後車廂蓋無法關上等語，足徵告訴人當時仍處於可反抗之情況，因此，被告等人一上車，車子尚未駛動時，告訴人即自行跳車逃脫，故告訴人之行動自由顯尚未遭剝奪而喪失，僅屬未遂階段，至為灼然。本件事證已臻明確，被告乙○○之犯行洵堪認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第302條第3項、第1項之剝奪他人行動自由未遂罪。被告已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，得按既遂犯減輕其刑。又被告與丙○○、林意盛、王智緯、蘇沛潔間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。爰審酌被告僅因同儕與告訴人間細故糾紛，即彼此尋釁鬥毆逞兇，法紀觀念薄弱，惟念其年紀尚輕，且對告訴人所造成之危害尚輕，犯後坦承犯行，復已與告訴人和解，賠償其損害，頗見悛悔之意，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告上揭妨害自由犯行，犯罪時間在96年4月24日以前，所犯刑法之罪名及所宣告刑度，均合於96年罪犯減刑條例所定減刑要件，應予減刑二分之一，如主文所示，並諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。
貳、不受理部分（傷害）：
一、公訴意旨略以：乙○○及蘇沛潔、王智緯、丙○○、林意盛等人，共同基於殺人之不確定故意，於95年11月12日下午1時15分許，在臺南縣○○鄉○○村○○路○段○○號之長宏汽車修配廠發現到甲○○，遂由乙○○持木棒、蘇沛潔持鐵管、王智緯持鋁棒、林意盛持塑膠棍，共同毆打甲○○，復由丙○○持槍朝甲○○身體開1槍，致甲○○受有左側尺骨骨折、右側前臂撕裂傷、頭皮撕裂傷、右臀槍傷合併子彈留於體內等傷害。 渠等 復接續上開共同殺人之不確定故意，將甲○○押進蘇沛潔所駕駛車號0000-00之自小客車後車廂，擬將其載到臺南縣東山鄉附近的山上繼續毆打，嗣因甲○○於恢復意識後，踹開後車廂脫逃，始倖免於難。因認被告乙○○涉有刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌云云。
二、訊據被告乙○○固坦認有傷害告訴人之行為，惟堅決否認有殺人犯意，且並不知共犯丙○○有攜帶手槍等語。按殺人與傷害致死之區別，即在下手加害時有無死亡之預見為斷。至受傷處所是否致命部位，及傷痕之多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，原不能為區別殺人與傷害致人死之絕對標準。（最高法院19年上字第718號判例、69年度台上字第2270號判決參照）經查：
㈠本件肇因於告訴人先率同友人到本案共犯蘇沛潔家中尋釁，
因此，蘇沛潔於警詢中證稱由伊提議找告訴人理論；同案共犯丙○○在本院審理中亦證稱蘇沛潔說要找告訴人算帳；而共犯王智緯於警詢中則是證稱是蘇沛潔提議要毆打甲○○，之前沒有商議要將他打死等語，足徵被告等人在行為之前並無殺人之謀議。至於起訴意旨究竟憑何證據認定被告等人有殺人犯意之聯絡，未見起訴書有何說明，自難認被告等人有殺人之主觀犯意。
㈡關於被告及共犯丙○○等人於案發當時，是否有或足以表徵
渠等主觀上具戕害告訴人生命之言行舉止，訊據告訴人結證稱當時他們只有說：「你很囂張」這句話，並無其他欲致其死亡之話語（見本院卷第83頁）。再共犯丙○○證稱：「甲○○拿酒瓶要砸王智緯，我在外看到，就將槍拿出來，朝辦公室的地面開槍。」等語（見本院卷第99頁）參以告訴人所證子彈射入口在右側腰部，子彈停留於右臀部下緣等語。而奇美醫院柳營分院診斷證明書所載告訴人之傷亦確為「右臀槍傷合併子彈留於體內」無誤。職是，同案共犯丙○○固有持槍彈射擊告訴人之行為，乃因前揭偶發情事使然，同時所射擊之方向乃由上朝下射擊，並非直接對著告訴人身上致命部位開槍，其所辯謂意在嚇阻而槍擊告訴人，並無戕害其生命之殺人故意，洵堪採信。況丙○○證稱被告及蘇沛潔、王智緯、林意盛等人均不知其帶有槍彈（見本院卷第99頁），被告等人復一致否認事前知悉丙○○有帶槍之事，亦難認被告等人應就丙○○開槍射擊告訴人之行為共負刑責。
㈢末查，告訴人除受有上開槍傷之外，其餘所受之傷為左側尺
骨骨折、右側前臂撕裂、頭皮撕裂等傷勢，核均非致命傷害。被告等人數眾多，且手持木棒、鐵條及鋁棒等物，告訴人復因受有槍傷難以抵抗，被告等若要致其於死地，乃輕而易舉之事，但被告等所毆擊之部位集中於手部，益徵被告等雖有毆打告訴人情事，但應無致其於死之意圖。另告訴人受傷後，始終意識清楚，未有昏迷，甚而於遭被告等人強押進入車後行李廂時，猶能掙扎抵抗，並以腳頂住行李廂車蓋使之無法閉鎖，進而趁隙跳車逃脫，據其證述綦詳（見本院卷第82頁），參酌告訴人就醫之奇美醫院柳營分院函覆告訴人病情摘要，其上記載告訴人於95年11月12日到院急診，右臀槍傷清創並取出子彈，左側尺骨骨折以鋼釘及鋼板固定後，翌日（13日）即轉至一般病房，可見告訴人所受之傷害應無致命危險，有該院96年9月3日（九六）奇院柳醫字第五五七三號函可稽（見本院卷第62頁）。綜據上述，被告等人前揭所為，顯僅係故意傷害之行為，應屬無疑。
三、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；又告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項及第303條第3款分別定有明文。本件起訴意旨認定被告等人之行為係涉犯殺人未遂罪嫌，容有未洽，已如前述，被告所犯既經本院認定係屬刑法第277條第1項之傷害罪，依同法第287條前段之規定，須告訴乃論。茲於本院審理中，告訴人撤回其對被告之告訴（見本院卷第120頁），揆諸前開說明，自應為不受理判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第3款，刑法第28條、第302條第3項、第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官王誠到庭執行職務。
中華民國96年10月11日
刑事第八庭審判長法官彭喜有
法官盧鳳田法官李東柏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃傳鈞中華民國96年10月12日附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第302條第1、3項：
私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附記事項：告訴人或被害人對於判決如有不服，請具備理由逕向檢察官聲請檢察官提起上訴，其上訴期間之計算，係以檢察官收受判決正本日期為準。