裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第3106號刑事判決
裁判日期：民國108年03月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第3106號上訴人臺灣宜蘭地方檢察署檢察官被告林孝謙上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院107年度訴字第149號，中華民國107年8月16日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署106年度毒偵字第1057號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○於民國106年6月24或25日某時，在宜蘭縣○○鄉○○路○○號施用第二級毒品甲基安非他命乙次。嗣於106年6月26日上午3時35分許，為警在宜蘭縣大同鄉臺七線74.7公里處查獲，經警採尿送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌。（被告施用第一級毒品部分，業經原審判決有罪確定）
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按證據之證明力，由法院本於確信自由判斷。但不得違背經驗法則及論理法則、無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，刑事訴訟法第155條復定有明文。復按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文，是欲為被告不利之認定時，不得僅以被告之自白為唯一證據，必另有其他間接、補強證據，以佐被告自白之真實性。
三、公訴意旨認被告甲○○涉犯施用第二級毒品罪嫌，無非係以被告採尿送鑑結果，呈安非他命類陽性反應，併以卷附毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄及慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表各1件為其論據。訊據被告 固坦 認該次經警查獲前確有施用甲基安非他命一情，但辯稱：警方沒有理由對其採尿，不能僅因伊有前科就強制採尿。當時如果不同意警方採尿，就無法離開警局，警員採尿程序不合法等語。
四、關於被告是否應為強制採尿對象乙節，毒品危害防制條例及刑事訴訟法有相關規定：
㈠依毒品危害防制條例第20條第2項前段、第21條第2項、第
23條第1項規定為不起訴之處分或不付審理之裁定，或依第35條第1項第4款規定為免刑之判決或不付保護處分之裁定，或犯第10條之罪經執行刑罰或保護處分完畢後2年內，警察機關得適用第25條第1項之規定採驗尿液。毒品危害防制條例第25條第2項定有明文。查被告前因施用毒品案件，經送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於94年6月29日執行完畢釋放，並由臺灣宜蘭地方檢察署檢察官以94年度毒偵緝字第58號為不起訴處分確定。復因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第369號判處有期徒刑8月，而於102年10月7日假釋期滿縮刑執行完畢，有被告前案紀錄表在卷可參。是被告本案查獲時，並非犯毒品危害防制條例第10條之罪經執行刑罰完畢後2年內，自非屬於同條例第25條第2項所列之應受尿液採驗人，故不符毒品危害防制條例之強制採尿對象。
㈡刑事訴訟法第205條之2規定檢察事務官、司法警察官或司
法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之。故依刑事訴訟法本條規定對被告強制採尿必須符合「相當理由」之要件，所謂「相當理由」係指犯嫌被查獲時在身上或其行為有顯露施用毒品之痕跡。查被告係於106年6月26日因竊盜案遭查獲，又依卷內顯示員警查獲被告時，並未在其身上查獲任何與施用毒品有關之器具或毒品，或係因行為有異常人等等，而有任何跡證可顯示被告施用毒品各節，有被告之警詢筆錄在卷可參（見警卷第1至7頁）。至被告雖承認曾施用毒品，然稱最後一次係在106年6月中旬，而依照尿液可鑑驗出毒品代謝物之反應，必須在96小時之內，然被告承認施用毒品之日係在10日前，遠超過可檢驗閾值之期間，並非現行犯或準現行犯，亦難認被告客觀上符合刑事訴訟法規定「相當理由」之要件，是被告並非可強制採尿之對象應堪是認。
五、關於被告是否自願採尿乙節：㈠按第一百三十一條之一所稱之「同意搜索」，應經受搜索人
出於自願性同意，此所謂「自願性」同意，係指同意必須出於同意人之自願，非出自於明示、暗示之強暴、脅迫。法院對於證據取得係出於同意搜索時，自應審查同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、警察所展現之武力是否暗示不得拒絕同意、拒絕警察之請求後警察是否仍重複不斷徵求同意、同意者主觀意識之強弱、年齡、種族、性別、教育水準、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌。最高法院99年度台上字第4117號判決可資參酌，亦即對人身自由侵害之強制處分，本應為法律保留，而需經立法者立法，因此若係由被告本身同意放棄法律對此等自由之保障時，自需出於真摯之同意。查被告於原審中辯稱：我被警察抓到時，警員說有前科就要驗尿，伊並沒有同意要採尿，警察當時是用恐嚇的，我知道我有施用毒品，怎麼可能同意採尿？一旦採尿就會判一年多，我又不是瘋了，我覺得當時不同意採尿就會一直被留在警局，所以不採也不行，當時我不知道法律，所以才同意等語。（見原審卷第83頁及背面）則被告並非強制採尿人口已如上述，本不需配合採尿；又被告稱自己是前一天施用毒品，若採尿一定會驗出陽性反應，則被告稱不同意採尿非不符常理，是檢察官自應舉證被告係出於真摯同意。
㈡本件承辦員警並未讓被告簽寫尿液採驗同意書，有宜蘭縣政
府警察局三星分局107年11月15日警星偵字第1070012510號函及職務報告在卷可參（見本院卷第136、138頁）。而於警詢筆錄中，亦僅記載「警方提供乾淨空瓶2瓶供你採尿，瓶內尿液是否為你親自排放，並當你面封籤？」，被告回答「是」（見警卷第7頁），僅可證明本件尿液為被告排放，而無法證明被告係出於自由意志同意採尿。又警員 邱永傑 雖於原審證稱被告沒有為反對之意思，且是自己排尿，所以是有同意等語，惟本件尿液雖係被告排放，即使排放時沒有反對之意，亦難認係出於積極同意。此外本件並無被告係出於積極同意之相關事證，是被告採尿時是否係出於真摯之同意顯屬有疑。
六、本件驗尿報告證據能力之判定㈠刑事訴訟法第158條之4規定「除法律另有規定外，實施刑
事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」對於違背法定程序所取得之證據，並非完全否定該證據之證據能力，而不採毒樹果實理論。其立法理由為「人權保障及公共利益之均衡維護，如何求其平衡，因各國國情不同，學說亦是理論紛歧，依實務所見，一般而言，違背法定程序取得證據之情形，常因個案之型態、情節、方法而有差異，法官於個案權衡時，允宜斟酌㈠違背法定程序之情節。㈡違背法定程序時之主觀意圖。㈢侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。㈣犯罪所生之危險或實害。㈤禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。㈥偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性及㈦證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情形，以為認定證據能力有無之標準，俾能兼顧理論與實際，而應需要。」本件取得被告之驗尿報告並非基於合法程序業如前述，是其有無證據能力應視該證據侵害人權之程度及公共利益之維護而定。
㈡本件員警於查獲被告之時，並未在被告身上查出任何毒品或
施用毒品之器具，且未取得被告自願性、真摯性之同意予以採尿，是員警違反被告意願對被告採驗尿液，對身體自主之干預範圍所造成侵害程度大於員警查緝施用毒品犯罪之公共利益。再被告所犯為施用第二級毒品罪，法定本刑為3年以下有期徒刑之罪，衡其非屬重罪，且施用毒品僅屬戕害自身之行為，並未侵害他人或國家社會之法益，犯罪所生危害非鉅，本院依法自應排除因此而取得之被告尿液及因此衍生之鑑驗報告做為證據使用，以使員警注意日後之辦案應確實踐行法律程序之規定。
㈢綜上，本案員警對被告採集尿液送驗程序應屬違反法定程序
，經法院權衡後，認檢察官所提出之尿液及慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表（查詢編號：0000000000號）均予排除，並無證據能力。本件除被告之自白外，並無其他補強證據足以佐證被告自白之真實性，揆諸前開法條及判例意旨，即不能證明被告犯罪，自應為無罪之諭知。
七、駁回上訴之理由㈠檢察官上訴意旨以：本件被告雖非屬毒品調驗人口，員警無
從依相關規定對被告強制採尿。然本件係員警獲得被告同意之情況下採驗尿液。被告於106年6月26日警詢筆錄中對於警方詢問稱「警方提供乾淨空瓶2瓶供你採尿，平內尿液是否為你親自排放，並當你面封籤？」一節，被告回答「是的」，且於毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄簽名捺印處捺印，有被告警詢筆錄及毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄在卷可證，被告閱後亦親自在該筆錄上簽名捺印，顯見被告係出於自由意志下同意接受警方採集尿液送驗，並無證據證明被告係警方以強制力強制被告採尿，且被告於106年
9月19日本署檢察事務官詢問「是否在106年6月26日森林法案被警查獲併為採尿？」時，被告回答稱「是」，復經本署檢察事務官詢問「對採尿過程有意見？」，被告回答稱「沒有」，亦有本署詢問筆錄1份在卷可佐，再證人即宜蘭縣政府警察局三星分局偵查佐邱永傑到庭結證稱本件係經被告同意才進行採尿，且被告自承有施用毒品，則警方既經被告同意後採集其尿液送驗，本件採尿程序即難謂與法定程序有違，實難僅憑被告並無「採驗尿液實施辦法」第9、10、11條所列情形及被告並非調驗人口等情事，即遽認警方採尿程序有違法之情事。是原審之認事用法尚有未洽之處，難認原判決允當，請撤銷原判決等語。
㈡查被告自願採尿需出於真摯同意，本件上訴意旨所舉之相關
事證，雖可證明被告排放尿液非經員警之強制力為之，然就被告係出於真摯同意之相關同意書、筆錄等均付之闕如，而依照被告所辯其若明知本身非強制採尿人口，同意採尿將遭判刑年餘，顯無同意採尿之理等辯詞，與常情相合，是依上情並無證據可證被告排放尿液時係為真摯同意業如前述，而難認本件尿液及驗尿報告有證據能力，除此之外，並無證據足使本院形成被告有罪心證，依照首揭法條及最高法院判例意旨，既不能證明被告犯罪，自應諭知無罪之判決。原審諭知無罪之判決，理由構成與本院稍有不同，經核尚無違誤。檢察官上訴意旨核無理由，應予駁回。
八、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，有本院送達回證在卷可參（見第166、172、174頁），爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第第371條、368條，判決如主文。
本件經檢察官劉惟宗提起公訴，檢察官郭欣怡提起上訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。
中華民國108年3月20日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官吳勇毅法官呂寧莉以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官賴資旻中華民國108年3月20日