臺灣宜蘭地方法院107年度訴字第149號刑事判決

裁判字號：臺灣宜蘭地方法院107年訴字第149號刑事判決

裁判日期：民國107年08月16日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣宜蘭地方法院刑事判決107年度訴字第149號公訴人臺灣宜蘭地方檢察署檢察官被告林孝謙上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度毒偵字第1057、1060號），本院判決如下：
主文林孝謙施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。
被訴於民國一○六年七月十七日十二時許施用第二級毒品部分無罪。
犯罪事實
一、林孝謙前因施用毒品案件，經送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國94年6月29日執行完畢釋放，並由臺灣宜蘭地方檢察署檢察官以94年度毒偵緝字第58號為不起訴處分確定。復因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第369號判處有期徒刑8月；復因竊盜案件，再經本院分別以97年度訴字第499號、宜簡字第550號判決各判處有期徒刑1年、4月確定；嗣經定應執行有期徒刑1年10月確定，並與之前應執行有期徒刑3年10月之罪刑接續執行，於102年10月7日假釋期滿縮刑執行完畢。詎仍不知悔改，復基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於106年7月17日12時許，在其原位於宜蘭縣○○鄉○○路○○號居所，將海洛因與安非他命置入玻璃球，以火燒烤方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日19時20分許，與友人 林林蘭 、 李駿霖 共同搭乘通緝中由 羅文聰 所駕駛牌號AJK-0503自小客車，行經宜蘭縣大同鄉臺七線83.8公里處，因行跡可疑經警攔查，警方於車上左後座發現疑為施用毒品遺留內含白色粉末之提撥管1支，經詢問無人承認持有該物乃對林孝謙採尿，林孝謙嗣於警員尚不知其本件施用毒品犯行前，主動供承於前揭時地之施用第一、二級毒品之犯行，而其尿液確呈嗎啡、可待因及安非他命、甲基安非他命陽性反應，並接受本案裁判。
二、案經宜蘭縣政府警察局三星分局報請臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、被告林孝謙辯稱警方採尿程序不合法。警方看到伊有前科，即在伊自由意志受制的情況下對其採尿等語。
二、按檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之，刑事訴訟法第205條之2定有明文。是司法警察知有施用毒品之犯罪嫌疑者，應對該嫌疑人為調查，而實施調查有必要，並有相當理由認為採取尿液得作為犯罪之證據時，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人，本得違反其意思，採取其尿液。是縱使犯罪嫌疑人或被告未明示同意接受尿液採驗，司法警察仍得依前開規定之程序，實施調查犯罪職權下所必要之強制採尿程序，在此情況下，固未違反犯罪嫌疑人或被告之意思，但應認屬適法。則所採尿液經送鑑驗而得之鑑驗報告，自亦有證據能力，而得為證據。
三、經查，本案係被告於106年7月17日19時20分許與林林蘭、李駿霖共同搭乘通緝中由羅文聰所駕駛牌號AJK-0503自小客車，行經宜蘭縣大同鄉臺七線83.8公里處，因行跡可疑經警攔查，警方於車上左後座發現疑為施用毒品遺留內含白色粉末之提撥管1支，經詢問無人承認持有該物乃對林孝謙採尿，製作筆錄中，通緝之羅文聰即承認該支提撥管為其所有等情，業據證人即查獲警員 劉胤男 到院結證在卷（本院卷第86頁至87頁反面）。被告對於當時確實有提撥管1支位於車輛左後座，車內無人承認為其所有，迨製作筆錄時羅文聰才承認之事實，亦坦認不諱（本院卷第88頁正反面）。參酌警詢筆錄之內容，警方於筆錄初始即經告以涉嫌違反毒品危害防制條例、刑事訴訟法第95條規定之權利事項、提審法規定等，是本案被告係以涉嫌毒品案件遭警方逮捕，足認警方已見被告共乘車輛有無人承認施用毒品用後內含白色粉末之簡易器具提撥管，亦足認有相當理由懷疑被告有施用毒品之嫌疑，依照前開規定，警方因而對被告採尿，應認合法。
四、再查，本案證人劉胤男固證稱，其對被告採尿係經其同意採尿等語（本院卷第87頁反面），惟查，對被告或犯罪嫌疑人採尿，係屬侵害被告或犯罪嫌疑人身體之不利處分，被告或犯罪嫌疑人是否同意採尿，應予嚴格認定，而觀諸被告之警詢筆錄，並無被告明示同意採尿之記載，不能以被告自行排放尿液並予裝填捺印彌封，即認被告已同意採尿。惟本案警方既已得強制對被告採尿，且實際合於強制採尿之程序，業經前述，被告雖未同意採尿，但警方之採尿程序應仍屬合法。
五、綜上，本案被告既係經警以其涉嫌違反毒品危害防制條例依法逮捕，並認有必要而實施強制採尿送驗，當於法無違，被告辯稱採尿不合程序乙節，即無足採。警方所採被告尿液既合程序，則所採尿液送驗之鑑驗報告，當有證據能力而得為本案證據。
貳、實體部分
一、前揭犯罪事實，業據被告於警詢及本院均自白施用不諱，此外，並有經採集送驗結果，尿液確呈嗎啡、可待因及安非他命、甲基安非他命均陽性反應之慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表在卷可佐（警卷第7頁），是被告犯行事證明確，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又其係將海洛因及甲基安非他命摻雜，置於玻璃球內燒烤同時施用，乃一行為觸犯二罪名，應依想像競合規定從一重論處施用第一級毒品之罪。又被告有如犯罪事實欄所載，因施用毒品經觀察、勒戒後復再施用毒品而判刑情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1件在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，係屬累犯，併應依法加重其刑。又被告於警詢初始即坦認施用犯行，僅係對施用時間所述略有不同，依有利於行為人之證據法則，應認被告於警員初詢時即已自白供認施用（見宜蘭縣政府警察局三星分局警星偵字第1060009433號卷第3頁），是應認被告符自首規定，並依先加後減之例減輕其刑。爰審酌被告前有多件毒品及竊盜前科紀錄，素行不佳，高中畢業，目前無業，未婚，有子女之學經歷及家庭生活狀況，前多次施用毒品經為刑之執行，仍不知戒絕，再次施用，惟其施用毒品乃戕害自身健康，尚未對社會造成其他危害，且對本案犯行自首供承不諱，嗣於本院試圖以採尿程序避責之犯後態度等一切情狀，乃量處如主文所示之刑，以資懲儆。
參、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告林孝謙於106年6月24、25日某時，在宜蘭縣○○鄉○○路○○號施用第二級毒品甲基安非他命乙次。
嗣於106年6月26日上午3時35分許，為警在宜蘭縣大同鄉臺七線74.7公里處查獲，經警採尿送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按證據之證明力，由法院本於確信自由判斷。但不得違背經驗法則及論理法則、無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，刑事訴訟法第155條復定有明文。復按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文，是欲為被告不利之認定時，不得僅以被告之自白為唯一證據，必另有其他間接、補強證據，以佐被告自白之真實性。
三、公訴意旨認被告涉犯施用第二級毒品罪嫌，無非係以被告經警採尿送鑑結果，尿液呈安非他命類陽性反應，併以卷附毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄及慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表各1件為其論據。訊據被告固坦認該次經警查獲前確有施用甲基安非他命一情，但辯稱：警方沒有理由對其採尿，不能僅因伊有前科就強制採尿。當時如果不同意警方採尿，就無法離開警局，警員採尿程序不合法等語。
四、本案證人 邱永傑 固證稱，其對被告採尿係經其同意採尿等語（本院卷第84、85頁），惟查，對被告或犯罪嫌疑人採尿，係屬侵害被告或犯罪嫌疑人身體之不利處分，被告或犯罪嫌疑人是否同意採尿，應予嚴格認定，而觀諸被告之警詢筆錄，並無被告明示同意採尿之記載，不能以被告自行排放尿液並予裝填捺印彌封即認被告已同意採尿，是而本案難認被告有同意採尿之事實存在。
五、次按犯毒品危害防制條例第10條之罪而付保護管束者，或因施用第一級或第二級毒品經裁定交付保護管束之少年，於保護管束期間，警察機關或執行保護管束者應定期或於其有事實可疑為施用毒品時，通知其於指定之時間到場採驗尿液，無正當理由不到場，得報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）許可，強制採驗。到場而拒絕採驗者，得違反其意思強制採驗，於採驗後，應即時報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）補發許可書。依第20條第2項前段、第21條第2項、第23條第1項規定為不起訴之處分或不付審理之裁定，或依第35條第1項第4款規定為免刑之判決或不付保護處分之裁定，或犯第10條之罪經執行刑罰或保護處分完畢後2年內，警察機關得適用前項之規定採驗尿液。前2項人員採驗尿液實施辦法，由行政院定之，毒品危害防制條例第25條第1至3項定有明文。又按警察機關依毒品危害防制條例第25條第2項規定執行定期尿液採驗，每3個月至少採驗1次。警察機關通知採驗尿液，應以書面為之。通知書應載明無正當理由不到場者，得依法強制採驗之意旨；於應受尿液採驗人有事實可疑為施用毒品時，警察機關或執行保護管束者除依前2條規定執行定期採驗外，得隨時採驗；應受尿液採驗人經合法通知而無正當理由不到場，或到場而拒絕採驗者，警察機關或執行保護管束者得報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）許可，強制採驗。但有正當理由，並經警察機關或執行保護管束者同意者，得另定期日採驗。前項強制採驗，須強制到場者，由警察機關協助執行到場。但不得逾必要之程度。第1項強制採驗之執行結果，應通知許可強制採驗之檢察官或少年法院（地方法院少年法庭），採驗尿液實施辦法第9、10、11條亦分別定有明文。是依上開相關法令內容以觀，警方得對被告採驗尿液者，無非僅有「執行刑罰完畢後二年內之定期採驗」、「執行刑罰完畢後二年內之定期採驗無故未到時之強制採驗」、「執行刑罰完畢後二年內有可疑施用毒品事實時之隨時採驗」等三種情形。另刑事訴訟法第205條之2規定：檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之。乃司法警察如係依前開刑事訴訟法之規定，對經拘提或逮捕到案之被告強制採尿，則須有「相當理由」認採尿得作為犯罪調查之必要。
六、經查：
(一)本案被告非屬前開規定所指之毒品調驗人口，警方亦無依照前開毒品調驗人口強制採尿程序強制採尿。
(二)證人即承辦員警邱永傑於本院證稱：警方係於106年6月26日上午3時35分於宜蘭縣大同鄉臺七線74.7公里處攔查被告、駕駛 林耀中 等人竊盜國有林木而逮捕被告。警方提出被告於106年6月13日驗尿毒品陽性反應之驗尿報告與被告閱覽，並詢問被告有無施用毒品，被告即承認有施用，警方並因此詢問被告是否同意採尿，僅係筆錄未記載。本次查獲被告除扣到與違反森林法案件之證物外，並未扣到與施用毒品有關之證物或跡證等語，此並有宜蘭縣政府警察局三星分局警星偵字第1060009478號卷附筆錄可參。參諸被告警詢時之調查筆錄，有關（權利）應告知事項欄雖記載被告係因涉嫌毒品案而受詢問，但筆錄內容中係記載被告是因為遭查獲扣得所竊取之森林林木及工具等物而因此遭逮捕，另外，被告遭攔查時並未曾扣得涉及施用毒品案件之毒品或工具，綜此以觀，難認符合刑事訴訟法第205條之2「因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告」實施強制採尿之要件。再者，被告經警方提示被告106年6月13日之驗尿報告為陽性反應後即自白施用毒品，此亦有慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表在卷可佐。惟查，106年6月13日之驗尿報告僅係被告之前案證據，充其量只能認為屬於被告之前科紀錄，尚難因此即認有合理懷疑被告此次查獲前亦有施用毒品之犯罪嫌疑，此外，單以被告自白施用毒品，亦不能因此即認警方有強制採尿之合法依據（被告並未同意採尿，已如前述），從而，承辦員警僅因查得被告有毒品前科再加上被告之自白，即對被告要求採尿送驗，核無相關事證足認被告有何施用毒品嫌疑而得採為對被告強制採尿之正當理由，揆諸前開規定說明，本件之強制採尿難認適法，應無證據能力。
(三)本院既依法排除警方取得之被告尿液及因此衍生之鑑驗報告作為證據使用，則被告自白施用毒品部分，無其他補強證據可資相佐，公訴人復無提出其他證據以證明被告確有於起訴書所載之時、地施用第二級毒品之行為。此外，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告有公訴人所指之犯行，揆諸前揭法條及判例意旨，不能證明被告犯罪，依法自應諭知無罪之判決。
肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第55條，判決如主文。
本案經檢察官劉惟宗提起公訴，檢察官郭欣怡到庭執行職務。
中華民國107年8月16日
刑事第三庭審判長法官郭淑珍
法官陳玉雲法官楊心希以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳旺誠中華民國107年8月17日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。