裁判字號：臺灣高等法院93年上字第722號民事判決
裁判日期：民國93年12月20日
裁判案由：清償債務
臺灣高等法院民事判決九十三年度上字第七二二號
上訴人甲○○訴訟代理人 何兆龍 律師
梁育純 律師上訴人乙○○訴訟代理人 何立斌 律師右當事人間請求清償債務事件，兩造對於中華民國九十三年六月十八日台灣士林地方法院九十二年度訴字第二九八號第一審判決各自提起上訴，本院於九十三年十二月六日言詞辯論終結，判決如下：
主文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實
甲、上訴人甲○○方面：
一、聲明：⑴原判決不利於甲○○之部分廢棄。
⑵右廢棄部分，乙○○應再給付甲○○新台幣（下同）五十二萬七千零六十五元及自民國（下同）八十六年一月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⑶乙○○之上訴駁回。
⑷上訴費用由乙○○負擔。
⑸願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人甲○○確有借一千萬元與訴外人隆勤科技股份有限公司（下稱隆勤公司）
，此有甲○○提出之匯款單及證人 王聰海 與 秦光澤 之證詞可憑（原審九十三年三月十二言詞辯論筆錄第三頁、同年四月十三日言詞辯論筆錄第四頁）。且乙○○因該借款被聲請強制執行其提供之抵押物時，並未聲明異議，顯然其明知隆勤公司借款之事。
㈡乙○○為隆勤公司上開一千萬元借款之連帶債務人，此觀其設定一千二百萬元之
抵押權即知。證人秦光澤既已證明隆勤公司有拿到所有借款，原判決認為乙○○僅須就八百萬元部分負責，即有違誤。又於設定系爭抵押權前，兩造與隆勤公司即約定借貸金額為一千萬元，此觀證人 顏式淇 與秦光澤原審之陳述可知，甲○○係應隆勤公司之要求始作四次給付，並非成立四筆借貸契約。又民法第二百七十二條規定就負連帶債務之「明示」並未要求須要式，故甲○○僅需證明乙○○有明示即可，而觀證人顏式淇之陳述及抵押權設定契約書記載乙○○為「義務人兼連帶債務人」，已可認乙○○明示同意就全部借款負連帶清償責任。況依證人秦光澤所述，隆勤公司是乙○○的兒子 謝榮祥 在經營，因隆勤公司周轉困難始向甲○○借款，以隆勤公司當時之財務狀況，甲○○實不可能在無擔保之情形下借款給隆勤公司，原判決認乙○○就二百萬元部分不負連帶清償責任，實有違誤。
乙、上訴人乙○○方面：
一、聲明：⑴原判決不利乙○○之部份廢棄。
⑵右廢棄部分，甲○○第一審之訴駁回。
⑶甲○○之上訴駁回。
⑷第一、二審訴訟費用由甲○○負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠據甲○○原審之陳稱，系爭二百萬元借款係於八十四年七月至九月間匯入台灣中
小企銀南投分行隆勤公司之帳戶，惟經原審法院調取八十四年一月廿四日至同年九月三十日止從台北匯入台灣中小企銀南投分行隆勤公司帳戶之匯款交易明細資料，均無甲○○、證人王聰海或秦光澤匯入二百萬元之交易資料，而甲○○與王聰海復無法提出銀行匯款單以實其說，難認其確曾匯款二百萬元與隆勤公司，甲○○既未交付二百萬元借款予隆勤公司，則此部分借貸契約自無成立，故該部分之本金與利息均不得抵充本件抵押土地拍賣所得之價金！㈡縱抵押權設定契約書載明乙○○為「義務人兼連帶債務人」，惟依據甲○○之陳
述，抵押權設定契約書（原證二）係於八十三年十一月十七日簽立，而借貸款項之交付則係事後匯款等語，抵押權設定時既顯無任何債權契約之存在，則抵押人是否應就債務人之全部債務負連帶債務責任，仍應依各個債權契約之約定定之。因證人顏式淇並無法證明乙○○已明示同意擔任系爭債務之連帶債務人，且其為甲○○之代書，其證言有偏頗之情。而觀證人秦光澤之證詞亦知乙○○僅係提供抵押物，且當時代書並未解釋連帶債務人係何意，乙○○亦未向隆勤公司或甲○○表示就系爭債務願負連帶清償之責。
㈢乙○○就二紙面額各四百萬元之支票負連帶給付責任，僅係因其有在上面背書，
非即可認乙○○就其原因關係即系爭借款債務已明示願負連帶清償之責。又該二支票背書人責任已罹於時效，乙○○於原審已為時效抗辯，而甲○○原審起訴之請求權基礎既為消費借貸返還請求權，乙○○既未明示就該債務負連帶清償之責，故其並不須就該債務未受償之部分負清償責任。原判決認乙○○應於八百萬元部分負連帶清償責任，認事用法洵有違誤。
理由
一、上訴人甲○○起訴主張：訴外人隆勤公司於八十三年十一月十七日由乙○○擔任連帶債務人向甲○○借一千萬元，於抵押權設定契約書記載乙○○為「義務人兼連帶債務人」，並由乙○○提供坐落台北市○○區○○段三小段第三九一之一號土地（下稱系爭土地）為甲○○設定最高限額一千二百萬元之抵押權。嗣甲○○乃於八十三年十一月二十五日、二十八日各匯款四百萬元給隆勤公司，隆勤公司為清償借款，即簽發二紙面額各四百萬元、乙○○背書之支票予甲○○。甲○○另於八十三年十一月十七日至八十四年十一月十六日某日各匯款一百萬元給隆勤公司，隆勤公司為清償借款亦分別交付二紙訴外人隆德工業股份有限公司（下稱隆德公司）簽發之面額一百萬元本票予甲○○。惟嗣後前揭四紙票據皆未兌現，甲○○遂聲請拍賣扺押物，經強制執行獲償六百二十四萬八千四百九十五元。經抵充前揭借款之利息七十七萬五千五百六十元後再抵充本金，尚餘本金四百五十二萬七千零六十五元及其利息未獲清償，爰本於消費借貸及連帶債務之法律關係，請求乙○○返還借款等語（甲○○於原審係請求給付四百五十二萬七千零六十五元，原判決判命乙○○應給付四百萬元。甲○○與乙○○分別就敗訴之五十二萬七千零六十五元與四百萬元提起上訴）。
二、上訴人乙○○則以：甲○○未將一千萬元借款交付予隆勤公司，難謂乙○○應負連帶債務清償責任。至兩造於八十三年十一月二十七日簽立之抵押權設定契約訂立契約人欄內固記載乙○○為「義務人兼連帶債務人」，惟抵押權設定契約書簽立時既未交付借貸款項，抵押權設定時顯無任何債權契約之存在，無從以抵押權匯款一千萬元予隆勤公司，惟乙○○既未於借貸契約成立時同意擔任連帶債務人，亦不須就該等債務負連帶清償責任。原判決認乙○○須就借款八百萬元部分負連帶清償責任，認事用法洵有違誤等語，資為抗辯。
三、甲○○主張：㈠兩造於八十三年十一月十七日簽訂抵押權設定契約書，訂立契約人欄內記載「義務人兼連帶債務人（義務人／權利人）」、「乙○○（姓名或名稱）」；由乙○○提供系爭坐落台北市○○區○○段三小段第三九一之一號土地為甲○○設定「權利人：甲○○」、「權利種類：抵押權」、「權利價值：債權額新台幣一千二百萬元」、「存續期問：自八十三年十一月十七日起至八十四年十一月十六日」之抵押權。㈡由甲○○於八十三年十一月二十五日、同年十一月二十八日各匯款四百萬元至隆勤公司帳戶內。由隆勤公司簽發交付甲○○發票日為八十四年七月二十五日、同年九月二十八日，面額各為四百萬元之二紙支票上有乙○○之背書（至於隆勤公司交付隆德公司所簽發，到期日為八十四年九月三日、同年月十八日，面額各為一百萬元之二紙本票，則無乙○○之背書，亦為甲○○所不爭執）。㈢甲○○聲請法院拍賣系爭土地獲配六百二十四萬八千四百九十五元，乙○○未對分配表提出異議。拍賣抵押物所得價金應先清償利息，其中本金各為四百萬元應先清償之利息以年息百分之六計算，並各自八十四年九月二十三日、同年月二十九日起算，至於其餘未獲清償之本金，應自八十六年一月九日起，年利率以百分之五計算等情。以上之事實，為乙○○所不爭執，復有抵押權設定契約書、支票、原法院民事執行處通知、匯款交易明細資料影本可稽，堪信為真實。
四、甲○○主張：兩造簽訂抵押權設定契約明示「義務人兼連帶債務人」，乙○○已經同意就隆勤公司債務成立連帶債務契約等語，為乙○○所否認，辯稱：並無乙○○同意對隆勤公司積欠甲○○債務負全部給付責任之明示，兩造間應不成立連帶債務契約云云。按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務；無該項明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限，民法第二百七十二條定有明文。民法第二百七十二條固然規定連帶債務之成立應有債務人之明示或是法律另有規定。惟對於「明示」之方法，並未為任何「要式」之規定，換言之，只要有相關之人證或物證得以證明債務人曾有該「明示」即足。查兩造於八十三年十一月十七日簽訂之抵押權設定契約之訂立契約人欄內記載「義務人兼連帶債務人（義務人／權利人）」「乙○○（姓名或名稱）」（見原審卷第一二頁），且本件他項權利證明書及土地登記簿謄本皆記載債務人為「乙○○、隆勤包裝科技股份有限公司」，亦為乙○○所不爭執。證人即承辦系爭抵押權設定事宜之代書顏式淇復證稱：被告（即乙○○）兒子係隆勤公司之總經理，抵押權所擔保之債權係隆勤公司向原告（即甲○○）之借款，伊有向當事人說明債務係由何人負擔，連帶債務人是何意思，雙方都沒有意見就在打好的契約書蓋章等語（見原審卷第九一頁）。再參諸兩造於八十三年十一月十七日簽立抵押權設定契約後，甲○○即依約於十一月二十五日、二十八日分別匯入各四百萬元，隆勤公司因而簽發交付甲○○收執之發票日為八十四年七月二十五日、同年九月二十八日，面額各為四百萬元之二紙支票上皆有乙○○之背書，為乙○○所不爭執，已如前述；且訊之證人即隆勤公司負責人秦光澤亦證稱：隆勤公司是由渠與乙○○的兒子謝榮祥在經營，因隆勤公司當初周轉困難，透過股東向甲○○借款，抵押權係擔保公司向甲○○借款，二紙各四百萬元票是公司的票，是用票子調錢，二紙支票是公司交給乙○○背書，乙○○是幫公司擔保等語（見原審卷第二七一、二七二頁），足見乙○○確有同意擔任隆勤公司右揭二筆各四百萬元借款之連帶債務人無訛。乙○○雖稱並不知連帶債務之意思，並舉證人秦光澤所稱「當時只提到以不動產保證，沒有提到連帶保證」云云，然查乙○○於抵押權設定時既蓋章，甚且簽名同意擔任連帶債務人，證人顏式淇已進一步證稱：一般都會說明常用語，借貸款項銀錢往來不知「連帶債務」意義，不合常理，乙○○所辯，並不可採。再者，甲○○已於八十三年十一月二十五日、同年十一月二十八日各匯款四百萬元至隆勤公司在台灣中小企業銀行新莊分行之帳戶內，證人秦光澤復證稱：這二張支票，應該有拿到錢等語（見原審卷第二七三頁）。足認甲○○已交付右揭四百萬元、四百萬元借款予隆勤公司甚明，乙○○否認甲○○已交付右揭借款予隆勤公司，洵不足取。又乙○○抗辯稱：縱需負擔各四百萬元支票背書人責任，因已罹於時效，乙○○於原審已提出票據時效抗辯，自不負清償之責任部分。查甲○○起訴之請求權基礎為消費借貸金返還請求權，並非依據背書責任之給付票款請求權，如前述係主張乙○○就該消費借貸債務應負連帶清償責任，此部分時效並未消滅，故以系爭抵押之不動產拍賣所得價金清償部分債務後剩餘未受償之部分，仍應負連帶清償責任。
五、甲○○又主張：其曾於八十三年十一月十七日至八十四年十一月十六日間某日各匯款一百萬元給隆勤公司，亦為連帶債務所擔保等情。為乙○○所否認，辯稱：甲○○所稱二百萬元在八十四年七月至九月間匯入隆勤公司之帳戶，經向台灣中小企銀南投分行調閱交易明細，無甲○○所指匯款資料，無證據可證甲○○確實曾匯款該二百萬元之情事云云。惟查甲○○主張之事實已據提出隆勤公司所交付由訴外人隆德公司所簽發，到期日為八十四年九月三日、九月十八日，面額各為一百萬元之本票影本二紙為證，證人即經辦匯款人王聰海復證稱：伊收到二紙本票就去辦理匯款，匯了二百萬元，也許是跟別筆錢一起領出來，再分開匯出等語（見原審卷第二五六頁、二五七頁），核與證人秦光澤證稱：二紙本票是公司收進來的客票再拿去向甲○○週轉，有票公司應該就有拿到錢等語（見原審卷第二七三頁）相符。雖原審曾向台灣中小企銀南投分行調閱隆勤公司自八十四年一月二十四日至同年九月三十日止，自台北匯入該行之交易明細資料，據該行稱「貴院函囑提供客戶隆勤包裝科技股份有限公司自八十四年一月二十四日至八十四年九月三十日止，由台北匯入匯款交易明細表乙案，因九二一大地震本分行行舍倒塌資料遭滅失無法提供」等語（見原審卷第一一八頁），並非如乙○○所稱銀行函復「無甲○○所指匯款二百萬元入隆勤公司之交易資料」云云，再徵諸原法院民事執行處八十五年度執字第三八九五號執行卷之分配表（見原審卷第一三頁）明載甲○○債權原本為一千萬元，乙○○並未對分配表所載債權金額提出異議等情，足見甲○○應已交付右揭各一百萬元合計二百萬元借款予隆勤公司無訛，乙○○否認已交付右揭借款予隆勤公司，自不足採。惟查上開二百萬元係以本票交付，與八百萬元係以支票交付，已有不同，且二百萬元本票皆無乙○○之背書，為甲○○所不爭執，已如前述，顯然前揭款項並未經過乙○○同意而匯入，並不在八十三年十一月十七日兩造簽訂之抵押權設定契約乙○○所擔保「連帶債務」範圍內，尚難僅憑系爭抵押權設定契約書訂立契約人欄內有「義務人兼連帶債務人（義務人／權利人）」之記載，即謂乙○○亦明示同意擔任隆勤公司右揭二筆借款之連帶債務人。甲○○主張兩造就右揭二筆借款亦已成立連帶債務契約，無證據加以證明，洵不足採。至於本件設定之抵押權為「最高限額抵押權」或「一般抵押權」，因甲○○係依據借貸及連帶保證債務之法律關係請求乙○○清償債務，此部分爭議與本件無涉，並予敘明。
六、按法院民事執行處拍賣抵押物所得價金於清償強制執行費用及土地增值稅後，應先清償抵押權所擔保之借款債權。又本件所餘價金不足清償全部借款債權，且並未約定抵充順序，應依民法第三百二十二條、三百二十三條之規定定其應抵充之債務。按「清償人不為前條之指定者，依左列之規定，是其應抵充之債務：：：
二、債務均已屆清償期或均未屆清償期者，以債務之擔保最少者：儘先抵充；擔保相等者，以債務人因清償而獲益最多者，儘先抵充；獲益相等者，以先到期之債務，儘先抵充。」「清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本；其依前二條之規定抵充債務者亦同。」民法第三百二十二條、三百二十三條分別定有明文。查乙○○四筆借款⑴本金四百萬元部分自八十四年九月二十三日起至八十六年一月八日止，按年息百分之六計算之利息為三十一萬一千零十三元。⑵本金一百萬元部分自八十四年九月十六日起至八十六年一月八日止，按年息百分之六計算之利息為七萬八千九百零四元。⑶另本金一百萬元部分自八十四年九月十八日起至八十六年一月八日止，按年息百分之六計算之利息為七萬八千五百七十五元。⑷另本金四百萬元部分自八十四年九月二十九日起至八十六年一月八日止，按年息百分之六計算之利息為三十萬七千零六十八元。總計利息為七十七萬五千五百六十元。是故本件抵押物扣除強制執行費用及土地增值稅後可供清償借款之價金為六百二十四萬八千四百九十五元，依照上開規定，先抵充利息七十七萬五千五百六十元後，餘有價金五百四十七萬二千九百三十五元，應按債務到期先後依序抵充（按：本件隆勤公司為清償借款交付票據與甲○○，性質上屬新債清償，在新債務之清償期未屆至前，甲○○即不得行使舊債權，應認其已同意延展舊債務之清償期。）依次抵充本金四百萬元、、本金一百萬元及本金一百萬中之四十七萬二千九百三十五元，剩餘本金五十二萬七千零六十五元及本金四百萬元未清償。
七、綜上所述，甲○○本於消費借貸及連帶債務之法律關係請求乙○○返還借款本金四百萬元及自八十六年一月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。甲○○勝訴部分，兩造聲請以供擔保為條件之准免假執行宣告，經核於法亦無不合。甲○○敗訴部分，假執行之聲請失所附麗，並應駁回。原審判命乙○○如數應給付，並依據兩造聲請為准免假執行之宣告，且駁回甲○○敗訴部分假執行之聲請，經核並無違誤。兩造各就其敗訴部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，均應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本判決結果不生影響，毋庸一一論述。
九、據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年十二月二十日
民事第二庭
審判長法官張耀彩
法官王仁貴法官黃嘉烈正本係照原本作成。
甲○○不得上訴。
乙○○如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十三年十二月二十一日
書記官倪淑芳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。