裁判字號：最高法院94年台上字第1069號刑事判決
裁判日期：民國94年03月10日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十四年度台上字第一０六九號
上訴人甲○○
11號選任辯護人 蔡將葳 律師上訴人乙○○
67巷選任辯護人 孔福平 律師上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十三年九月三十日第二審判決（九十三年度上訴字第五二五號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十二年度偵字第一六四七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決維持第一審關於論處上訴人甲○○、乙○○以共同連續依據法令從事公務之人員，對於主管事務，直接圖利罪刑，並均宣告褫奪公權部分之判決，駁回上訴人等此部分在第二審之上訴，固非無見。
惟查：審理事實之法院，對於案內一切在客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎，故證據雖已調查，而尚有其他必要部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。上訴人等於原審辯稱：「本件工程開標時間分別為民國八十八年七月二十七日及八十八年八月四日，而依當時有效，即於八十七年五月二十七日製定公布，並於一年後即八十八年五月二十七日施行之政府採購法（下稱本法）第四十八條第一項係規定：『機關依本法規定辦理招標，除有下列情形之一不予開標外，有三家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標：一、變更或補充招標文件內容者。二、發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者。三、依第八十二條定暫緩開標者。四、依第八十四條規定暫停採購程序者。五、依八十五條規定由招標單位另為違法之處置者。六、因應突發事故者。七、採購計畫變更或取消採購者。八、經主管機關認定之特殊情形者。』而另於八十八年五月二十一日經行政院訂定發布之本法施行細則第五十五條亦明定：『本法第四十八條第一項所稱三家以上合格廠商投標，指機關辦理公開招標，有三家以上廠商投標，且符合下列規定者：一、依本法第三十三條規定將投標文件送達於招標機關或其指定之場所。二、無本法第一百零三條規定不得參加投標之情形者。』又上述相關規定之意涵，早經本法之主管機關即公共工程委員會多次正式函示：㈠、八十八年七月七日（八八）工程企字第八八０九四三一號函：Ａ主旨：『關於本法第四十八條所稱三家以上合格廠商投標，詳本法施行細則第五十五條之規定，後續階段之開標，得不受三家廠商之限制，……』Ｂ說明二：『來函所述審查資格標時須有三家以上廠商資格審查符合方可決標乙節，違反前揭規定。」㈡、八十八年八月四日（八八）工程企字第八八一一二八二號函：Ａ說明
二：『按本法施行細則第五十五條規定：本法第四十八條第一項所稱三家以上合格廠商投標，指機關辦理公開招標，有三家以上廠商投標，且符合下列規定者：一、依本法第三十三條規定將投標文件送達於招標機關或其指定之場所。二、無本法第一百零三條規定不得參加投標之情形者。故只要有三家符合上揭規定之廠商投標，其開標後之審查結果，僅剩一或二家廠商合於招標文件之規定，亦得續辦開標決標。如有廠商符合本法第五十二條所定決標原則之一，即應決標。』Ｂ說明三：『至於本法第五十條第一項所列各款情形，並非本法第四十八條第一項所稱三家以上合格廠商之要件，而係作為機關對於個別投標廠商所投之標不予開標或不決標予該廠商之依據。』㈢、八十八年八月九日（八八）工程企字第八八一０七二二號函：Ａ說明四：『關於來函疑義三：本法第四十八條第一項所稱三家以上合格廠商，應符合本法施行細則第五十五條之規定，如投標廠商已符合此一規定，雖於審標過程中廠商符合資格審查者不足三家，機關仍應繼續開標。』
㈣、八十八年十月二十一日（八八）工程企字第八八一六一二二號函：Ａ說明二：『機關辦理公開招標，本法第四十八條第一項所稱三家以上合格廠商投標。本法施行細則第五十五條已有定義。開標後經審查結果，有來函所稱一家廠商押標金不足或無押標金或標封內附文件欠缺或完全空白之情形，與上開三家合格廠商之定義並無關連。』Ｂ說明四：『至於第一次開標經審查結果，發現廠商資格不符乙節，其處理情形同說明一（按：應為二），後續階段之開標，得不受三家廠商之限制，如有廠商符合招標文件所定決標原則，即應決標。』」（見原審卷第六十二至六十五頁、第四十三頁）。如果無訛，則本件相關工程開標時，已有霖昌實業有限公司（下稱霖昌公司）、霖興機械工業股份有限公司（下稱霖興公司）及佃鋼企業有限公司（下稱佃鋼公司）三家廠商依招標規定投遞投標文件，依前述相關規定及函示以觀，渠等應即被認屬「合格投標廠商」，其間審查結果縱確有廠商符合資格審查者僅有佃鋼公司一家情事，招標機關即屏東縣枋寮鄉公所仍必須繼續進行後續階段之開標作業。又在開標後，佃鋼公司之出價最低復低於底價也符合相關投標資格，則上訴人等依法亦應決標予佃鋼公司。乃原判決對於上開有利於上訴人之證據，未予調查，亦未說明不予調查之理由，遽於理由內論述「霖昌、霖興二家公司不符投資廠商之資格，本案工程投標，依法均應流標，被告（上訴人）甲○○、乙○○知悉此情仍予決標，其等所為已經違背法律規定」（見原判決第十二頁第十二至十四行），資為論處上訴人等以共同圖利罪刑之基礎，自有調查之職責未盡及判決理由不備之違誤。上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有撤銷發回之原因。至原判決不另諭知無罪部分，因公訴人認此部分與上開發回部分有牽連犯裁判上一罪之關係，基於審判不可分原則，應併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年三月十日
最高法院刑事第八庭
審判長法官呂潮澤
法官吳昆仁法官孫增同法官吳昭瑩法官趙文淵本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年三月十四日
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