裁判字號：臺灣高雄地方法院90年訴字第92號民事判決
裁判日期：民國90年06月06日
裁判案由：第三人異議之訴
臺灣高雄地方法院民事判決九十年度訴字第九十二號
原告甲○○○訴訟代理人乙○被告保證責任高雄縣鳳山信用合作社法定代理人丙○○訴訟代理人丁○○右當事人間第三人異議之訴事件，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）本院八十九年度執字第二四四一三號拍賣抵押物事件，就原告所有如附表所示之不動產，所為查封之強制執行法程序，應予撤銷。
（二）確認原告所有如附表所示之不動產，於民國（下同）八十八年八月二十日經高雄縣鳳山地政事務所，以抵二字第０二二八四０號事件，為被告之債務人 林秀葉 、 陳三豪 共同擔保設定本金最高限額新台幣（下同）壹佰捌拾捌萬肆仟元，存續期間自八十八年八月六日起至一百零八年八月五日止之抵押權不存在。
（三）被告應將前項聲明之抵押權設定登記，予以塗銷。
（四）訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：
（一）訴外人林秀葉前以系爭如附表所示之不動產為擔保，向被告貸款，並於八十八年八月二十日設定抵押權於被告，且登記完畢。林秀葉旋於八十九年一月十九日出賣該不動產、並於同年三月三十一日移轉所有權登記予原告。嗣林秀葉於八十九年二月二十三日起未依約繳納貸款，經被告聲請拍賣系爭不動產，於八十九年七月二十一日由鈞院民事執行處實施查封。是林秀葉處分系爭不動產行為，在法院查封之前，該不動產所有權移轉登記予原告，自不因法院查封而受影響。準此，原告既為所有權人，自得基於所有權人之地位，訴請排除強制執行程序，此有最高法院四十六年四月二十二日、五十三年四月二十一日民刑庭總會決議及同院四十九年台上字第二二六二號判例可證。
（二）再所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦予絕對真實之公信力，故原告信賴登記而取得系爭不動產權利時，不因登記原因之無效或撤銷而被追奪（土地法第四十三條、院一九一九號解釋、最高法院五十年台上九六號判例參照）。縱使債務人之處分，如有無效或可得撤銷之原因，或僅為民法第二百四十四條所謂有害於債權人即被告之行為，在被告未提起塗銷登記之訴，併得有勝訴判決以前，第三人之不動產登記仍不失其物權法上移轉之效力，亦即已合法取得所有權，固得基於所有權人之地位，有足以排除強制執行查封之權利，提起第三人異議之訴，請求撤銷強制執行查封程序。
（三）又訴外人林秀葉於八十八年八月二十日將系爭不動產設定抵押於被告，依原告與林秀葉訂立之不動產買賣契約書第十條權利瑕疵擔保責任之特別約定，應由出賣人林秀葉自行負責理楚，保證償還，負有擔保及除去之義務，原告自無清償義務。
（四）嗣後，被告於八十九年四月十三日以通知書通知原告繳交林秀葉積欠被告之貸款，原告即於同年四月十八日親往被告銀行欲代位清償（見原證０九０），惟被告拒絕；又於同年五月五日以林園郵局第四四四號存證信函要求以一百五十五萬四千八百九十八元代位林秀葉清償，被告竟以上揭金額僅係林秀葉積欠被告之本金金額，除此金額外，尚有利息及違約金必須清償而予以拒絕；是原告以言詞（見原證一０二、一一０之一）及現實（見原證一一０之三）提出給付，被告預示拒絕受領之意思，故自同年四月十八日起即發生代位清償之效力，債權人即被告應負拒絕受領之責任（民法第二百三十四條、第二百三十五條）；後原告再於八十九年十二月八日向鈞院提存（八十九年度存字第四０四九號），代位清償林秀葉積欠被告之本金一百五十五萬四千八百九十八元，依法債之關係業已消消滅，抵押債權之擔保及其他從屬之權利，亦同時消滅（民三０七），故原告聲明第二、三項已不存在，其所為抵押權設定登記，無所附麗，自應予塗銷。
（五）對被告抗辯之陳述：依提存法十八條規定，提存只能提存本金，無須提存利息。再依民法第三百十一條第二項但書、民法第三百二十八條、第三百十二條、第三百零九條、第二百三十四條、第二百三十五條、第二百三十八規定，原告代位林秀葉清償，只須清償本金，且被告不得拒絕，故被告受領遲延，原告自不須清償利息、違約金。另按民法第八百七十三條第二項亦規定清償只須清償本金債權，利息債權不包含在內，有新竹地方法院七十年法律問題研究意見可為參考。故原告代位林秀葉清償，只須清償本金，不須清償利息、違約金。另鈞院八十九年聲字第一二九七號停止執行裁定，亦認原告聲請第三人異議之訴為有理由。
三、證據：提出買賣契約書、土地及建築改良物買賣所有權移轉契約書、土地增值稅繳款書、契稅繳款書、土地及建物所有權狀、他項權利證明書、高雄縣鳳山地政事務所八十九年七月二十一日函、強制執行聲請狀、授信約定書、土地抵押權設定契約書、借據、提存書、被告八十九年四月十三日通知書、聲明異議書、原告林園郵局第四四四號存證信函、拍賣抵押物聲請狀、本院准許拍賣抵押物裁定、原告林園郵局第五六六號存證信函、被告八十九年十月十七日通知函、言詞陳述筆錄及支票、被告存證信函、本院八十九年聲字第一二九七號停止執行裁定、高雄縣鳳山地政事務所九十年四月十一日函、聲明異議狀、本院八十九年八月十七日民事執行處函、新竹地方法院七十年法律問題研究意見、林秀葉起訴書、本院八十九年度鳳簡字第九００號民事判決、被告放款利息收據等各一份為證。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：訴外人林秀葉自八十九年二月二十三日起即未依約繳納貸款，在原告欲代位清償時，林秀葉積欠者已有本金、利息及違約金三部分，但原告願代位清償者僅有本金部分，被告自無法接受。
三、證據：提出繳息及分期攤還查詢表一紙為證。
丙、本院依職權調取本院八十九年度執字第二四四一三號拍賣抵押物卷宗。理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第七款定有明文。經查，本件原告起訴時，原請求將本院八十九年度執字第二四四一三號拍賣抵押物事件，就原告所有如附表所示之不動產，所為查封之強制執行法程序，應予撤銷；於訴訟進行中，原告追加請求確認原告所有如附表所示之不動產，於八十八年八月二十日經高雄縣鳳山地政事務所，以抵二字第０二二八四０號事件，為被告之債務人林秀葉、陳三豪共同擔保設定本金最高限額一百八十八萬四千元，存續期間自八十八年八月六日起至一百零八年八月五日止之抵押權不存在，及被告應將前項聲明之抵押權設定登記，予以塗銷等訴，因與訴之聲明第一項均係本於原告為所有權人及原告已為代位清償而為請求，本院認不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，並基於保障當事人程序上利益及紛爭解決一回性法理，應予准許，合先敘明。
二、本件原告主張訴外人林秀葉前以系爭如附表所示之不動產為擔保，向被告貸款，並於八十八年八月二十日設定抵押權於被告，且登記完畢。林秀葉旋於八十九年一月十九日出賣該不動產、並於同年三月三十一日移轉所有權登記予原告。嗣林秀葉於八十九年二月二十三日起未依約繳納貸款，經被告聲請拍賣系爭不動產，於八十九年七月二十一日由鈞院民事執行處實施查封。是林秀葉處分系爭不動產行為，在法院查封之前，該不動產所有權移轉登記予原告，自不因法院查封而受影響。準此，原告既為所有權人，自得基於所有權人之地位，提起第三人異議之訴，請求撤銷強制執行查封程序。又訴外人林秀葉於八十八年八月二十日將系爭不動產設定抵押於被告，依原告與林秀葉訂立之不動產買賣契約書第十條權利瑕疵擔保責任之特別約定，應由出賣人林秀葉自行負責償還，原告自無清償義務。
嗣後，被告於八十九年四月十三日以通知書通知原告繳交林秀葉積欠被告之貸款，原告即於同年四月十八日親往被告銀行欲代位清償（見原證０九０），惟遭被告拒絕；又於同年五月五日以林園郵局第四四四號存證信函要求以一百五十五萬四千八百九十八元代位林秀葉清償，被告竟以上揭金額僅係林秀葉積欠被告之本金金額，除此金額外，尚有利息及違約金必須清償而予以拒絕；是原告以言詞（見原證一０二、一一０之一）及現實（見原證一一０之三）提出給付，被告預示拒絕受領之意思，故自同年四月十八日起即發生代位清償之效力，債權人即被告應負拒絕受領之責任（民法第二百三十四條、第二百三十五條）；後原告再於八十九年十二月八日向鈞院提存（八十九年度存字第四０四九號），代位清償林秀葉積欠被告之本金一百五十五萬四千八百九十八元，依法債之關係業已消消滅，抵押債權之擔保及其他從屬之權利，亦同時消滅（民三０七），故原告聲明第二、三項已不存在，其所為抵押權設定登記，無所附麗，自應予塗銷。再依提存法十八條規定，提存只能提存本金，無須提存利息。再依民法第三百十一條第二項但書、民法第三百二十八條、第三百十二條、第三百零九條、第二百三十四條、第二百三十五條、第二百三十八規定，原告代位林秀葉清償，只須清償本金，且被告不得拒絕，故被告受領遲延，原告自不須清償利息、違約金。另按民法第八百七十三條第二項亦規定清償只須清償本金債權，利息債權不包含在內，有新竹地方法院七十年法律問題研究意見可為參考。故原告代位林秀葉清償，只須清償本金，不須清償利息、違約金。另鈞院八十九年聲字第一二九七號停止執行裁定，亦認原告聲請第三人異議之訴為有理由等語；被告則以訴外人林秀葉自八十九年二月二十三日起即未依約繳納貸款，在原告欲代位清償時，林秀葉積欠者已有本金、利息及違約金三部分，但原告願代位清償者僅有本金部分，被告自無法接受等語資為抗辯。
三、按「第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴」，強制執行法第十五條前段定有明文。
又該條所謂就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有一定之權利，如所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言，因強制執行而受侵害，而第三人在法律上並無忍受侵害之理由而言。再按「實施查封後，債務人就查封物所為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，對於債權人不生效力」；「不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人。但其抵押權不因此而受影響」，強制執行法第五十一條第二項、民法第八百六十七條分別定有明文。準此，債務人如以其不動產為債權人設定抵押權後，將不動產移轉登記於第三人，該移轉所有權登記之行為，自不因法院查封而受影響，故第三人即取得不動產之所有權；嗣抵押權人聲請拍賣抵押物，因民法第八百六十七條抵押權之追及效力之故，在未塗銷抵押權前，抵押權仍附隨抵押物而存在，故第三人在法律上即有忍受侵害之理由，而不能以所有權排除強制執行。本件原告主張訴外人林秀葉前以系爭不動產為擔保，向被告貸款，並於八十八年八月二十日設定抵押權於被告，且登記完畢。林秀葉旋於八十九年一月十九日出賣該不動產、並於同年三月三十一日移轉所有權登記予原告。嗣林秀葉於八十九年二月二十三日起未依約繳納貸款，經被告聲請拍賣系爭不動產，於八十九年七月二十一日由本院民事執行處實施查封之事實，業據原告提出土地抵押權設定契約書、他項權利證明書、借據及被告放款利息收據等各一份及被告提出繳息及分期攤還查詢表一紙為證，並為被告所不爭執，自堪信為真實。是訴外人林秀葉移轉所有權登記予原告之處分行為，在法院查封之前，依強制執行法第五十一條第二項反面解釋，該移轉所有權登記之行為，自不因法院查封而受影響，原告即取得系爭不動產之所有權。
四、承前，原告既為系爭不動產所有權人，則其依強制執行法第十五條提起第三人異議之訴是否有理由，端視原告在法律上有無忍受侵害之義務。爰分述之：
（一）按「抵押權人，於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法院，拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償」，民法第八百七十三條亦定有明文。經查，訴外人林秀葉於八十八年八月二十三日向被告借款一百五十七萬元，並約定以每月為一期，分期繳納本息，並自八十九年二月二十三日起即未依約繳款，有借據及繳息及分期攤還查詢表各一紙在卷可稽，是以系爭不動產為擔保之借款人為林秀葉，應堪認定。嗣林秀葉雖於八十九年一月十九日出賣該不動產、並於同年三月三十一日移轉所有權登記予原告，惟依前開所述之民法第八百六十七條抵押權追及效力規定，抵押權不因此而受影響，即抵押權仍附隨系爭不動產存在。如林秀葉積欠被告之債務已屆清償期而未受清償，被告自得依民法第八百七十三條聲請拍賣抵押物。
（二）如前所述，被告聲請拍賣抵押物之要件需債務人林秀葉積欠之債務已屆清償期，而未清償，始可為之。是如林秀葉積欠之債務已為清償，則被告自不得依民法第八百七十三條聲請拍賣抵押物。本件主要之爭執即在於訴外人林秀葉是否仍積欠被告債務即原告是否已代位林秀葉向被告清償？原告主張被告於八十九年四月十三日以通知書通知原告繳交林秀葉積欠被告之貸款，原告即於同年四月十八日親往被告銀行欲代位清償（見原證０九０），惟被告拒絕；又於同年五月五日以林園郵局第四四四號存證信函要求以一百五十五萬四千八百九十八元代位林秀葉清償，被告竟以上揭金額僅係林秀葉積欠被告之本金金額，除此金額外，尚有利息及違約金必須清償而予以拒絕；是原告以言詞（見原證一０
二、一一０之一）及現實（見原證一一０之三）提出給付，被告預示拒絕受領之意思，故自同年四月十八日起即發生代位清償之效力，債權人即被告應負拒絕受領之責任；後原告再於八十九年十二月八日向鈞院提存（八十九年度存字第四０四九號），代位清償林秀葉積欠被告之本金一百五十五萬四千八百九十八元，依法債之關係業已消滅，抵押債權之擔保及其他從屬之權利，亦同時消滅。是林秀葉對被告之債務已消滅，被告再聲請拍賣抵押物，即無理由云云；被告則以訴外人林秀葉自八十九年二月二十三日起即未依約繳納貸款，在原告欲代位清償時，林秀葉積欠者已有本金、利息及違約金三部分，但原告願代位清償者僅有本金部分，被告自無法接受等語資為抗辯。
１、上述爭點在於原告之代位清償是否已依債之本旨清償？本件原告既非債務人，其清償之性質即代位林秀葉清償。又按「債之清償，得由第三人為之。但當事人另有訂定或依債之性質不得由第三人清償者，不在此限。第三人之清償，債務人有異議時，債權人得拒絕其清償。但第三人就債之履行有利害關係者，債權人不得拒絕」，民法第三百十一條定有明文。是原告所為之代位清償，為利害關係人之清償，被告原不得拒絕。惟上該法條「債之清償」係指依債之本旨全部清償而言，如為一部清償，則非本條所指之「債之清償」，債權人自得拒絕第三人代位清償。
２、次按「債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任」、「債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出」、「在債權人遲延中，債務人無須支付利息」，民法第二百三十一條、第二百三十二條、第二百三十八條分別定有明文。是如原告已依債之本旨提出清償而被告拒絕受領，則自提出時起，債務人即不須支付利息。經查，原告雖於八十九年四月十八日親往被告銀行欲代位清償，業據原告提出聲明異議書一紙在卷可稽；又於同年五月五日以林園郵局第四四四號存證信函要求以一百五十五萬四千八百九十八元代位林秀葉清償，亦有該存證信函在卷足憑；再於同年十月二十七日至本院民事執行處陳述「本案債務共壹佰伍拾伍萬肆仟捌佰玖拾捌元，債務人（指原告）願全數清償．．」等語，有原告所提之言詞陳述筆錄及支票一紙附卷可稽。是由上可知，原告已以言詞及現實提出欲代位清償。惟本件債務人為林秀葉，原告如欲代位清償即視林秀葉積欠被告多少債務而論；換言之，原告之代位清償是否依債之本旨清償即視林秀葉積欠被告多少債務而論。查依被告與林秀葉簽訂之八十八年八月二十三日借據第三條第三、四項約定：「利息按貴社基本放款利率百分之八點二五計算．．．」、「未按期攤繳本息時，自逾期之日起六個月以內加放款利率百分之十，逾六個月以上者，其超過六個月部分加放款利率百分之二十計付違約金」，有該借據一紙附卷足憑，是林秀葉自八十九年二月二十三日起即未依約清償，依前開借據上之約定，其積欠被告之債務即包含本金、利息及違約金。準此，原告如欲代位林秀葉清償，即須將林秀葉積欠被告本金、利息、違約金一併清償，始謂依債之本旨給付。而原告於八十九年四月十八日親往被告銀行、於同年五月五日以林園郵局第四四四號存證信函及於同年十月二十七日至本院民事執行處陳述要求代位清償，均僅欲代位林秀葉清償本金，而不包含林秀葉積欠之利息、違約金，是其以言詞或現實提出欲代位清償，均非依債之本旨給付，依民法第三百十一條之反面解釋，被告自得拒絕。
３、再按「非依債務本旨或向無受領權人所為之清償提存，其債之關係不消滅」，提存法第十八條亦有明文。查原告再於八十九年十二月八日以八十九年度存字第四０四九號提存書向本院提存，代位清償林秀葉積欠被告之本金一百五十五萬四千八百九十八元，惟依前所述，原告提存者只有本金，並非依債之本旨提存，依提存法第十八條規定，其債之關係並未消滅。
４、至原告主張按民法第八百七十三條第二項亦規定清償只須清償本金債權，利息債權不包含在內，有新竹地方法院七十年法律問題研究意見可為參考。故原告代位林秀葉清償，只須清償本金，不須清償利息、違約金云云。按「抵押權人，於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法院，拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償」，民法第八百七十三條定有明文。查原告所提之新竹地方法院七十年法律研究意見係指得聲請拍賣抵押物之時期限於本金債權逾期，如僅有利息逾期，尚不得聲請拍賣抵押物。並非如原告所指代位清償僅須清償債務人之本金，而不須清償債務人積欠之利息、違約金，是原告主張顯有錯誤。
５、原告另主張本院八十九年聲字第一二九七號停止執行裁定，亦認原告聲請第三人異議之訴為有理由云云。惟查，本院八十九年聲字第一二九七號裁定係針對原告聲請停止執行而為之裁定，其訴訟標的為聲請停止執行，該裁定理由項下記載（二）「經調取該執行卷宗及八十九年度訴字第二六六九號第三人異議之訴卷宗審究後，認為聲請人之聲請為有理由」等語，係指因原告前已提起第三人異議之訴，本院依強制執行法第十八條第二項規定，認原告聲請停止執行為有理由，並非指第三人異議之訴為有理由，原告主張顯有違誤，併此敘明。
（三）綜上所述，原告既未依債之本旨代位林秀葉清償，被告自得拒絕，其債之關係並未消滅。而林秀葉既積欠被告債務，被告自得依民法第八百七十三條、第八百六十七條規定聲請拍賣系爭不動產，原告對此即有忍受義務，至原告如因此受有損害乃原告是否得另訴主張損害賠償之問題。準此，原告既有忍受強制執行之義務，其本於所有權提起強制執行第十五條第三人異議之訴，即無理由，應予駁回。
五、至原告另請求訴之聲明第二、三項部分，因原告之代位清償非依債之本旨給付，訴外人林秀葉債務仍未消滅，依民法第八百六十七條抵押權之追及效力，抵押權不因而受影響，被告自無須塗銷抵押權登記，是原告請求確認系爭之不動產，於八十八年八月二十日經高雄縣鳳山地政事務所，以抵二字第０二二八四０號事件，為被告之債務人林秀葉、陳三豪共同擔保設定本金最高限額一百八十八萬四千元，存續期間自八十八年八月六日起至一百零八年八月五日止之抵押權不存在；及被告應將前項聲明之抵押權設定登記，予以塗銷，即無理由，亦應駁回。
六、兩造其餘攻擊及防禦方法，經審酌與本件判決不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年六月六日
臺灣高雄地方法院民事庭~B法官官信成右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國九十年六月六日~B法院書記官謝群育