裁判字號：最高行政法院90年判字第1009號判決
裁判日期：民國90年06月07日
裁判案由：新型專利舉發
最高行政法院判決九十年度判字第一○○九號
再審原告甲○○再審被告經濟部智慧財產局代表人 陳明邦 右當事人間因新型專利舉發事件，再審原告對本院中華民國八十八年五月二十日八十八年判字第一九八四號判決提起再審之訴。本院判決如左：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實緣再審原告於民國（以下同）七十九年八月十日，以其「焚爐之改良構造」，向再審被告申請新型專利，經再審被告編為第00000000號審查、再審查，准予專利，於公告期滿審查確定後，發給新型第八七○○五號專利證書。嗣關係人 翁俊夫 以本案之結構特徵早已公開使用，且係運用申請前之習用技術、知識顯而易知未能增進功效，有違核准專利當時（以下稱當時）專利法第九十五條、第九十六條第一款、第四款及第五款之規定云云，檢附嘉義縣五金職業工會證明書（以下稱引證一）、 吳海山 所立切結書（以下稱引證二）、金爐實物二只（以下稱引證三）等，對之提出舉發。案經再審被告審查，為本案舉發不成立之審定。翁俊夫循序提起行政訴訟，經本院八十五年度判字第二二五七號判決，將再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷。再審被告重行審查，為「本案舉發成立，應撤銷其專利權」之審定。發給八十六年五月三十日台專（判）○二○一九字第一二○八七七號專利舉發審定書。再審原告不服，循序提起行政訴訟，亦經本院八十八年度判字第一九八四號判決（以下簡稱原判決）駁回，茲再審原告復以原判決有修正前行政訴訟法第二十八條第一款適用法規顯有錯誤之再審事由，提起再審之訴，爰摘敍兩造訴辯意旨於次：
再審原告起訴意旨略謂：一、查引證一之所以被推定具證明力之重要關鍵係出具該證明者為一法人團體（即嘉義縣五金職業工會），依附件三之記載，常務理事為該工會之代表， 周壬華 死亡事件，並不妨礙引證一證明力之調查。（一）按行政訴訟法未規定者準用民事訴訟法，行政訴訟法第三十三條著有明文。查證人之陳述不得用筆記代之，民事訴訟法第三一八條第二項著有明定；法院採用證言，應命證人到場以言詞陳述所知事實，或並於訊問前，命其具結，始能就所為證言斟酌其能否採信，若證人僅提書面並未經訊問者，自不得採為合法之憑證，最高法院二十年上字第二四九○號判例釋示綦詳。又行政法院認必要時或依當事人聲請，得傳喚證人，行政法院得指定評事調查證據，行政訴訟法第二十一條、第二十二條分別著有明文。（二）次按，「嘉義縣五金職業工會」為該縣五金業者組成之團體，於原確定判決中載明，依工會法第十四條及第十五條規定，工會置理事、監事由會員中選任之，當理監事名額在三人以上時，得按名額多寡互選常務理事、常務監事一人至十七人，常務理事名額在五人以上時，並得互選一人為理事長，而理事會處理工會一切事務，對外代表工會；再依經濟部原決定書所載內容，「嘉義縣五金職業工會」曾於八十四年九月八日以嘉縣五字第○二三號函覆經濟部，該會設常務理事一人，綜理會務，開會期間，對外代表工會，即常務理事為該工會之代表人，基於上開理由，引證一證明書雖由「嘉義縣五金職業工會」當時之常務理事「周壬華」代表出具，惟再審被告、訴願決定機關及鈞院均認定該證物具公信力，顯見此證物被採信之重要關鍵在於：引證一係由「周壬華」代表該工會出具，而非「周壬華」個人的作證行為。（三）承上述，「嘉義縣五金職業工會」為組織團體，代表工會之常務理事係依法選舉產生之自然人，此代表人因時間不同而異，但不屬於任何一位曾經擔任過該職務者。本案當初具名出具引證一之周壬華固已死亡，惟引證一被認定具公信力之關鍵為該證據由「嘉義縣五金職業工會」所出具，即引證一代表該工會，而非業已死亡之前任常務理事的個人行為，故「周壬華」雖無法受傳訊調查，但基於引證一係代表工會而非個人，現任「嘉義縣五金職業工會」的常務理事亦應取代成為本案證人，以證明引證一作證過程；惟可動搖本案判決基礎之引證一被採信過程確有暇疵，引證一之各書面文件間的關聯性基礎又極為薄弱，鈞院判決周壬華已死亡無從傳訊調查之原確定判決，誠有適用法規不明之錯誤，要難謂為允當。二、原決定機關作為決定基礎之事證，亦難謂符合修正前專利法第一百十條準用第六十一條第二項之規定。（一）次查「異議案及前項舉發案，經審查不成立確定者，任何人不得以同一事實及同一證據，再為舉發。」，乃修正前專利法第一百十條準用第六十一條第二項規定，而原決定機關決定本案有違修正前專利法第九十五條及第九十六條第一款規定之另一關鍵在於；吳海山所出具的證明書，在七十七年時關係人曾售予如附照所示之焚爐，因此推定在本案申請前已有相同產品公開銷售。
（二）惟詳閱關係人對本案所提另一件異議事件的附件㈠、㈡、㈢、㈣、㈥、㈦、㈧，可知 翁博明 、 翁博伍 、 黃國雄 、 鄭明傑 、吳海山、 張英吉 、 楊茂松 等人曾經在關係人之異議事件中出具相同的證明文件，用以證明相片中的焚爐在七十七年間有販售之行為。惟詳閱本案原處分書第五點理由，再審被告曾經對該等私人所為證明書作以下之處分理由：「舉發證據四、五、六、七、九、十分別為翁博明、翁博伍、黃國雄、 鄭明榮 、張英吉、楊茂松等人所立切結書之法院認證書，均已於本案另件異議一案提出，業經訴願、再訴願、行政訴訟後為『．．．雖經法院公證，具有證據能力，惟該照片僅見其外觀，無法證明其內容構造與本案相同．．．』確定判決，今再重提，有違修法前專利法第一百十條準用第六十一條第二項『一事不再理』之規定。」；上開原處分書中處分「一事不再理」的證明文件中雖獨缺吳海山所出具之附件七的證明書，然而由於吳海山與翁博明等人均同時在再審被告專利異議審定書中出具證明實質相同的證明文件，既然再審被告處分翁博明等人出具的證明文件「一事不再理」，則與前述證據具有相同事實之引證二亦理應不予受理。惟原決定機關捨直接證據不用，並採用引證二之說辭推定在本案申請前已有構造相同之產品公開銷售之決定，顯有違反修正前專利法第一百十條準用第六十一條第二項之規定。三、綜上所陳，可動搖本案判決理由之引證一的證明過程確實存在諸多疑點，出具引證一之前任「嘉義縣五金職業工會」的常務理事「周壬華」雖已死亡，惟引證一被認定具公信力之關鍵為該證明書為工會所出具，而非認定「周壬華」個人作證行為具公信力，因此，「嘉義縣五金職業工會」之現任常務理事應取代前任常務理事並成為本案證人，鈞院原確定判決以「惟查周壬華業於民國八十五年三月二十八日死亡，有嘉義縣朴子市戶政事務所檢送之戶籍登記簿影本附卷可稽，已無從傳訊查證」之由駁回本案行政訴訟，其判決應有適用法規錯誤之實，爰依行政訴訟法第二十八條第一款規定提再審之訴，敬祈鈞院將原判決廢棄並撤銷原處分及一再訴願決定等語。
再審被告答辯意旨略謂：一、再審原告再審之訴理由主要係指稱引證一「嘉義縣五金職業工會」之證明書，被採信之關鍵在於引證一係由「周壬華」代表該工會所出具，而周壬華已死亡，現任該工會常務理事應取代成為證人，原判決認為 周君 已死亡無從傳訊、調查難謂為允當。又稱吳海山與翁博明等人均同時在系爭專利另一異議事件出具證明實質相同的證明文件，基於「一事不再理」，具有相同事實之引證二理應不予受理云云。二、惟按 傳煥 引證一「嘉義縣五金職業工會」常務理事「周壬華」到庭作證一事，係再審原告於前提出行政訴訟時所要求，且該工會之證明書係由周壬華具名，故行政法院傳喚周君出庭作證並無適用法規錯誤之情事，周君雖已於八十五年三月二十八日死亡，無從傳訊調查，然該工會為嘉義縣五金業者組成之團體，其所開立之證明為同業相互間所知悉非無可能，原判決採信引證一之證據力，應與經驗法則無違。至吳海山所立切結書（引證二）與引證一及引證三「金爐實物」二只證據具有關連性，此與另一異議事件附證並無「金爐實物」等證據並非相同，故難謂兩者同一證據，實非當時專利法第一百十條準用第六十一條第二項所規定一事不再理之情事，從而再審原告所訴各節應不足採。綜上所述，再審被告原處分並無違法，敬請駁回再審原告再審之訴等語。
理由按行政訴訟當事人對本院之判決提起再審之訴，必須具有行政訴訟法第二百七十三條第一項（即修正前行政訴訟法第二十八條）所列各款情形之一者，始得為之，而該條第一款所謂適用法規顯有錯誤者，係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背，或與解釋判例有所牴觸者而言，至於法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤，而據為再審理由。又按凡對於物品之形狀、構造或裝置，首先創作，合於實用之新型者，得依法申請專利，固為當時專利法第九十五條所規定，惟若非首先創作或不合於實用者，自不得申請專利。又申請前已見於刊物或已公開使用他人可能仿效者，即非新型，復為同法第九十六條第一款前段所規定。本件再審原告於七十九年八月十日以其「焚爐之改良構造」係於一中空而底部密封之圓筒狀爐體，周緣開設多數氣孔，底部預定高度之周緣並形成不設氣孔之護層；爐體頂部兩側對應設二提把，以供提執，又等距設於爐體底部之三腳架，以供隔地置放；其特徵在於爐體底部護層上端形成一環內凸之承緣，承緣上架設具多數鏤孔之爐架，三只等距佈設於爐體底部之腳架，分別以一螺栓及數螺母墊配盤形墊片，穿伸鎖固於爐體底部及爐架上下間，使其結構更牢固耐用等情，向再審被告申請新型專利，經編號、審查、再審查，准予專利，於公告期滿審查確定，發給新型第八七○○五號專利證書。嗣關係人翁俊夫以本案之結構特徵早已公開使用，且係運用申請前之習用技術、知識顯而易知未能增進功效，有違當時專利法第九十五條、第九十六條第一款、第四款及第五款規定，對之提出舉發，再審被告審查結果，認本案構造非首先創作，且於申請前已公開販賣使用，有違當時專利法第九十五條及第九十六條第一項之規定，乃為「本案舉發成立，應撤銷其專利權」之審定。再審原告不服，循序提起行政爭訟，經本院以八十八年度判字第一九八四號判決駁回其訴（以下簡稱原判決）。原判決係以：㈠周壬華業於民國八十五年三月二十八日死亡，有嘉義市朴子市戶政事務所檢送之戶籍登記簿影本附可稽，已無從傳訊調查，然按嘉義縣五金業職業工會為該縣五金業者組成之團體，同業間訊息互通相知，非無可能，該工會所出具之引證一載明「茲證明俊興五金行翁俊夫．．．確實早於七十八年五月十日參加嘉義縣五金業職業工會時，即已開始製造，如附照片及附圖所示之金爐產品．．．」等語，參照補強證據附件一實物上貼有嘉義縣五金業職業工會證明書，可證明與引證一照片內產品相同；另補強證據附件二之實物樣品外型結構、標籤、品名、製造商與引證二（舉發證據八）吳海山所立切結書之照片相符，再比較補強證據附件一、二兩只實物結構彼此相同，故舉發證據二、三、八及補強證據附件一、二間均具關聯性。再審被告認可採信補強證據附件實物樣品之證據力，核與經驗法則無違，要無不合。㈡引證一、引證二及引證三具有關連性，本件所提證據與異議案之證據（楊茂松、吳海山、翁博明、翁博伍、 雍義雄 、張英吉、黃國雄、鄭明榮、 康秀華 、 顏宏猷 、 賴文雄 所出具翁俊夫製造、販賣金爐之證明書及龍馬牌、順風牌金爐製品等證據）並不相同，難謂係基於同一事實及同一證據，再為舉發，與當時專利法第一百十條準用第六十一條第二項一事不再理之規定無違，再審原告所訴各節均無可採。從而再審被告認本案構造非首先創作，且於申請前已公開販賣使用，而為本案舉發成立，應撤銷其專利權之審定，揆諸首揭規定，洵無違誤等理由為依據。再審原告再審意旨詳如事實欄所載，其要點略稱：引證一「嘉義縣五金職業工會」之證明書，被採信之關鍵在於引證一係由「周壬華」代表該工會所出具，而周壬華已死亡，現任該工會常務理事應取代成為證人，原判決認為周君已死亡無從傳訊、調查難謂為允當。又稱吳海山與翁博明等人均同時在系爭專利另一異議事件出具證明實質相同的證明文件，基於「一事不再理」，具有相同事實之引證二理應不予受理云云。然查：㈠傳喚引證一「嘉義縣五金職業工會」常務理事「周壬華」到庭作證一事，係再審原告於前提出行政訴訟時所要求，且該工會之證明書係由周壬華具名，故本傳喚周壬華出庭作證，並無適用法規顯有錯誤情事。㈢周壬華雖已於八十五年三月二十八日死亡，無從傳訊調查，然該工會為嘉義縣五金業者組成之團體，其所開立之證明為同業相互間所知悉非無可能，原判決採信引證一之證據力，應與經驗法則無違。至吳海山所立切結書（引證二）與引證一及引證三「金爐實物」二只證據具有關連性，此與另一異議事件附證並無「金爐實物」等證據並非相同，故難謂兩者同一證據，實非當時專利法第一百十條準用第六十一條第二項所規定一事不再理之情事。㈢原決判對再審原告在前審訴訟程序中所主張各點何以不採，已詳加論述，認事用法均妥適，並無適用法規顯有錯誤之情事，再審原告所稱原判決適用法規顯有錯誤之詞，核與事實不符，尚不足採，再審意旨應認為顯無再審理由，予以駁回。
據上論結，本件再審之訴為無理由，爰依行政訴訟法施行法第二條、第三條、行政訴訟法第二百七十八條第二項、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十年六月七日
最高行政法院第二庭
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法院書記官蘇金全中華民國九十年六月十三日