裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上字第277號民事判決
裁判日期：民國91年03月27日
裁判案由：第三人異議之訴
臺灣高等法院高雄分院民事判決九十年度上字第二七七號
上訴人甲○○○訴訟代理人乙○法定代理人丙○○訴訟代理人丁○○右當事人間第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十年六月六日臺灣高雄地方法院九十年度訴字第九二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡ 台灣 高雄地方法院八十九年度執字第二四四一三號拍賣抵押物事件，就上訴人所有如附表所示之不動產所為查封之強制執行程序應予撤銷。
㈢確認上訴人所有如附表所示之不動產，於民國（下同）八十八年八月二十日經高
雄縣鳳山地政事務所以抵字第０二二八四０號事件，為被上訴人之債務人 林秀葉 、 陳三豪 共同擔保設定本金最高限額新台幣（下同）一百八十八萬四千元，存續期間自八十八年八月六日起至一百零八年八月五日止之抵押權不存在。
㈣被上訴人應將前項聲明之抵押權設定登記予以塗銷。
㈤第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：訴外人林秀葉前以如附表所示之不動產為擔保向被上訴人貸款，並於八十八年八月二十日設定抵押權予被上訴人且登記完畢，林秀葉旋即於八十九年一月十九日出賣該不動產而於同年三月三十一日移轉所有權登記予上訴人，嗣林秀葉於八十九年二月二十三日起未依約繳納貸款，經被上訴人聲請拍賣系爭不動產，於八十九年七月二十一日由原審法院民事執行處實施查封，上訴人乃提起本件之訴，理由如左：
㈠林秀葉將系爭不動產移轉登記予上訴人在法院查封之前，該不動產所有權移轉
登記予上訴人，自不因法院查封而受影響，上訴人自得基於所有權人之地位，訴請排除強制執行程序，此有最高法院四十六年四月二十二日、五十三年四月二十一日民刑庭總會決議及同院四十九年台上字第二二六二號判例可參。
㈡依上訴人與訴外人林秀葉訂立之不動產買賣契約書第十條權利瑕疵擔保責任之
特別約定，出賣人林秀葉保證買賣標的物無訂立任何對買受人即上訴人有損害之租約及出賣前設定其他權利，若有被法院查封、拍賣等情事，應由出賣人自行負責處理。故上訴人並無清償之義務。嗣後被上訴人於八十九年四月十三日以通知書通知上訴人繳交林秀葉積欠被上訴人之貸款，上訴人即於同月十八日親往被上訴人處欲代位清償，惟被上訴人要求上訴人支付八十九年二、三月之利息，上訴人認為自己是在八十九年三月三十一日取得不動產所有權，故不願支付之前之利息，只願支付本金，被上訴人拒絕，上訴人復於同年五月五日以存證信函要求以一五五萬四八九九元代位林秀葉清償，被上訴人仍以上揭金額僅係林秀葉積欠被上訴人之本金，除此金額外尚有利息及違約金必須清償而予以拒絕，是上訴人以言詞、及現實提出給付，被上訴人預示拒絕受領之意思，故自八十九年四月十八日起即發生代位清償之效力，債權人即被上訴人應負拒絕受領之責任（民法第二百三十四條、第二百三十五條）；其後上訴人再於八十九年十二月八日向台灣高雄地方法院提存（八十九年度存字第四０四九號）代位清償林秀葉積欠被上訴人之本金一五五萬四八九八元，依法債之關係業已消滅，抵押權設定登記無所附麗，且應予塗銷。
㈢對被上訴人抗辯之陳述：依提存法十八條規定，提存只能提存本金，無須提存
利息。再依民法第三百十一條第二項但書、第三百二十八條、第三百十二條、第三百零九條、第二百三十四條、第二百三十五條、第二百三十八規定，上訴人代位林秀葉清償，只須清償本金，且被上訴人不得拒絕，故被上訴人受領遲延，上訴人自不須清償利息、違約金。另按民法第八百七十三條第二項亦規定清償只須清償本金債權，利息債權不包含在內，有新竹地方法院七十年法律問題研究意見可為參考。故上訴人代位林秀葉清償，只須清償本金，不須清償利息、違約金。另台灣高雄地方法院八十九年聲字第一二九七號停止執行裁定，亦認上訴人聲請第三人異議之訴為有理由。
㈣依上訴人與林秀葉間之買賣契約書第五條，雙方約定以上開不動產價金之尾款
一百六十萬元向抵押權人即被上訴人清償林秀葉之債務，核其性質為履行承擔，屬內部承擔，不影響林秀葉與被上訴人間之消費借貸關係即利息與違約金十九萬一一六七元並不影響，此與債務承擔之情形有別，不生債之移轉問題，故其約定之效力不及於第三人，從而上訴人對被上訴人並不直接負擔債務，亦即被上訴人不得直接向上訴人請求履行該債務仍應由原債務人林秀葉負擔。
㈤提存書所要求對待給付之文件，若被上訴人將來欲與林秀葉處現須使用時，可再向上訴人取用，故以之為領取提存金之對待給付，並無不當。
三、證據：援用在原審之立證方法。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示：
二、陳述：㈠訴外人林秀葉自八十九年二月二十三日起即未依約繳納貸款，在上訴人欲代位清
償時，林秀葉積欠者已有本金、利息及違約金三部分，但上訴人願代位清償者僅有本金部分，被上訴人自無法接受。
㈡被上訴人只是單純聲請拍賣抵押物而已。
㈢上訴人提存之金額和附帶之條件，被上訴人無法接受，上訴人的條件有六點（詳
如提存書所示），上訴人要求對待給付將授信約定書等文件要交付上訴人，惟這些文件將來林秀葉清償完畢時，尚須歸還林秀葉，若交付上訴人將使法律關係複雜化。
三、證據：援用在原審之立證方法。
理由
一、上訴人主張，訴外人林秀葉前以系爭如附表所示之不動產為擔保，向被上訴人並於八十八年八月二十日設定抵押權予被上訴人。林秀葉旋於八十九年一月十九日出賣該不動產、並於同年三月三十一日移轉所有權登記予上訴人。嗣林秀葉於八十九年二月二十三日起未依約繳納貸款，經被上訴人聲請拍賣系爭不動產，於八十九年七月二十一日由原審法院民事執行處實施查封。㈠林秀葉處分系爭不動產行為，在法院查封之前，該不動產所有權移轉登記予上訴人，自不因法院查封而受影響。準此，上訴人既為所有權人，爰基於所有權人之地位，提起第三人異議之訴，請求撤銷強制執行查封程序。㈡林秀葉於八十八年八月二十日將系爭不動產設定抵押權予被上訴人，依上訴人與林秀葉訂立之不動產買賣契約書第十條權利瑕疵擔保責任之特別約定，應由出賣人林秀葉自行負責償還，上訴人自無清償義務。嗣後，上訴人以言詞及現實提出給付，被上訴人以上訴人所提出之金額僅係林秀葉積欠被上訴人之本金金額，尚有利息及違約金必須清償而予以拒絕受領及預示拒絕受領之意思，故自同年四月十八日起即發生代位清償之效力，債權人即被上訴人應負拒絕受領之責任；後上訴人再於八十九年十二月八日向台灣高雄地方法院提存（八十九年度存字第四０四九號），代位清償林秀葉積欠被上訴人之本金一百五十五萬四千八百九十八元，依法債之關係業已消滅，抵押債權之擔保及其他從屬之權利，亦同時消滅，其所為抵押權設定登記，無所附麗，爰請求確認該抵押權不存在及請求塗銷該抵押權登記等語。
二、被上訴人則以，訴外人林秀葉自八十九年二月二十三日起即未依約繳納貸款，在上訴人欲代位清償時，林秀葉積欠者已有本金、利息及違約金三部分，但上訴人願代位清償者僅有本金部分，被上訴人自無法接受等語資為抗辯。
三、上訴人主張，訴外人林秀葉前以系爭不動產為擔保，向被上訴人貸款，並於八十八年八月二十日設定抵押權予被上訴人嗣於八十九年一月十九日出賣該不動產予上訴人，並於同年三月三十一日移轉所有權登記予上訴人。嗣林秀葉於八十九年二月二十三日起未依約繳納貸款，經被上訴人聲請拍賣系爭不動產，於八十九年七月二十一日由原審法院民事執行處實施查封之事實，業據上訴人提出土地抵押權設定契約書、他項權利證明書、借據及被上訴人放款利息收據等各一份及被上訴人提出之繳息及分期攤還查詢表一紙為證，並為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。是訴外人林秀葉移轉所有權登記予上訴人之處分行為，在法院查封之前，依強制執行法第五十一條第二項反面解釋，該移轉所有權登記之行為，自不因法院查封而受影響，上訴人即取得系爭不動產之所有權。
四、承前，上訴人既為系爭不動產所有權人，則其依強制執行法第十五條提起第三人異議之訴是否有理由，端視上訴人在法律上有無忍受之義務。爰分述之：
㈠按「抵押權人，於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法院，拍賣抵押物
，就其賣得價金而受清償」又「不動產所有人，設定抵押權後，得將不動產讓與他人，但其抵押權不因而受影響」，民法第八百七十三條、第八百六十七條分別定有明文。經查，訴外人林秀葉於八十八年八月二十三日向被上訴人借款一百五十七萬元，並約定以每月為一期，分期繳納本息，並自八十九年二月二十三日起即未依約繳款，有借據及繳息及分期攤還查詢表各一紙在卷可稽，是以系爭不動產為擔保之借款人為林秀葉，應堪認定。嗣林秀葉雖於八十九年一月十九日出賣該不動產，並於同年三月三十一日移轉所有權登記予上訴人，惟依前開所述之民法第八百六十七條抵押權追及效力規定，抵押權不因此而受影響，即抵押權仍附隨系爭不動產存在。如林秀葉積欠被上訴人之債務已屆清償期而未受清償，被上訴人自得依民法第八百七十三條聲請拍賣抵押物。
㈡如前所述，被上訴人聲請拍賣抵押物之要件需債務人林秀葉積欠之債務已屆清
償期，而未清償，始可為之。是如林秀葉積欠之債務已為清償，則被上訴人自不得依民法第八百七十三條聲請拍賣抵押物。本件主要之爭執即在於訴外人林秀葉是否仍積欠被上訴人債務即上訴人是否已代位林秀葉向被上訴人清償﹖⒈經查，上訴人雖於八十九年四月十八日親往被上訴人處欲代位清償，有據上
訴人提出聲明異議書一紙在卷可稽；又於同年五月五日以林園郵局第四四四號存證信函要求以一百五十五萬四千八百九十八元代位林秀葉清償，亦有該存證信函在卷足憑；再於同年十月二十七日至原審法院民事執行處陳述「本案債務共壹佰伍拾伍萬肆仟捌佰玖拾捌元，債務（指上訴人）願全數清償：
：：」等語，有上訴人所提之言詞陳述筆錄及支票一紙附卷可稽。是由上可知，上訴人已以言詞及現實提出欲代位清償。惟本件債務人為林秀葉，上訴人如欲代位清償即視林秀葉積欠被上訴人多少債務而論；換言之，上訴人之代位清償是否依債之本旨清償即視林秀葉積欠被上訴人多少債務而論，查依被上訴人與林秀葉簽訂之八十八年八月二十三日借據第三條第三、四項約定：「利息按貴社基本放款利率百分之八點二五計算：：：：」、「未按期攤繳本息時，自逾期之日起六個月以內加放款利率百分之十，逾六個月以上者，其超過六個月部分加放款利率百分之二十計付違約金」，有該借據一紙附卷足憑，是林秀葉自八十九年二月二十三日起即未依約清償，依前開借據上之約定，其積欠被上訴人之債務即包含本金、利息及違約金。準此，上訴人如欲代位林秀葉清償，即須將林秀葉積欠被上訴人本金、利息、違約金一併清償，始謂依債之本旨給付。而上訴人八十九年四月十八日親往被上訴人銀行、於同年五月五日以林園郵局第四四四號存證信函及於同年十月二十七日至原審法院民事執行處陳述要求代位清償，均僅欲代位林秀葉清償本金，而不包含林秀葉積欠之利息、違約金，是其以言詞或現實提出欲代位清償，均非依債之本旨給付，依民法第三百十一條之反面解釋，被上訴人自得拒絕。
⒉再按「非依債務本旨或向無受領權人所為之清償提存，其債之關係不消滅」
，提存法第十八條定有明文。查上訴人再於八十九年十二月八日以八十九年度存字第四０四九號提存書向原審法院提存，欲代位清償林秀葉積欠被上訴人之本金一百五十五萬四千八百九十八元，惟依前所述，上訴人提存者只有本金，並非依債之本旨提存，依提存法第十八條規定，其債之關係並未消滅。
⒊至上訴人主張，按民法第八百七十三條第二項亦規定清償只須清償本金債權
，利息債權不包含在內，有新竹地方法院七十年法律問題研究意見可為參考，故上訴人代位林秀葉清償，只須清償本金，不須清償利息、違約金云云。
按「抵押權人，於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法院，拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償」，民法第八百七十三條定有明文。查上訴人所提之新竹地方法院七十年法律研究意見係指得聲請拍賣抵押物之時期限於本金債權逾期，如僅有利息逾期，尚不得聲請拍賣抵押物。並非如上訴人所指代位清償僅須清償債務人之本金，而不須清償債務人積欠之利息、違約金，是上訴人此部分主張顯有錯誤。
⒋上訴人另主張原審法院八十九年聲字第一二九七號停止執行裁定，亦認上訴
人提起第三人異議之訴為有理由云云。惟查，原審法院八十九年聲字第一二九七號裁定係針對上訴人聲請停止執行而為之裁定，其訴訟標的為聲請停止執行，該裁定理由項下記載（二）「經調取該執行卷宗及八十九年度訴字第二六六九號第三人異議之訴卷宗審究後，認為聲請人之聲請為有理由」等語，係指因上訴人前已提起第三人異議之訴，該院依強制執行法第十八條第二項規定，認上訴人聲請停止執行為有理由，並非指第三人異議之訴為有理由，上訴人之主張顯有誤會。
⒌上訴人另主張，上訴人並未承擔林秀葉對被上訴人所負之債務，故被上訴人
不得直接向上訴人請求履行該債務，該債務仍應由原債務人林秀葉負擔云云，惟查，被上訴人係本於上述抵押權追及之效力聲請拍賣系爭抵押物（此為對物之效力），並非起訴請求上訴人給付林秀葉所欠之借款本金、利息、違約金，（此二者在法律上之效力不同，在前者之情形，若抵押物不足清償債務人林秀葉所欠之債務時，被上訴人不得就不足額請求上訴人清償，在後者之情形，若抵押物不足清償債務人林秀葉所欠之債務時，被上訴人就不足額額尚得對上訴人請求清償）故不生被上訴人要求上訴人承擔林秀葉債務之情事，上訴人此部分主張與被上訴人聲請拍賣抵押物而對物之執行無涉。
五、綜上所述，上訴人既未依債之本旨代位林秀葉清償，被上訴人自得拒絕，其債之關係並未消滅。而林秀葉既積欠被上訴人債務，被上訴人自得依民法第八百七十三條、第八百六十七條規定聲請拍賣系爭不動產，上訴人對此即有忍受義務，至上訴人如因此受有損害乃上訴人是否得另訴對林秀葉請求損害賠償之問題。準此，上訴人既有忍受強制執行之義務，其本於所有權提起強制執行第十五條第三人異議之訴，即無理由。
六、至上訴人另請求訴之聲明第二、三項部分，因上訴人之代位清償非依債之本旨給付，訴外人林秀葉債務仍未消滅，依民法第八百六十七條抵押權之追及效力，抵押權不因而受影響，是上訴人請求確認系爭之不動產，於八十八年八月二十日經高雄縣鳳山地政事務所，以抵二字第０二二八四０號事件，為被告之債務人林秀葉、陳三豪共同擔保設定本金最高限額一百八十八萬四千元，存續期間自八十八年八月六日起至一百零八年八月五日止之抵押權不存在；及被上訴人應將上開抵押權設定登記予以塗銷，亦無理由。從而，原審為上訴人敗訴之判決並無不當，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，爰不一一論述，併此敍明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年三月二十七日
臺灣高等法院高雄分院民事第五庭~B1審判長法官蔡明宛~B2法官周慶光~B3法官黃科瑜右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國九十一年三月二十八日~B法院書記官蘇恒仁附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
Ａ