裁判字號：最高法院98年台上字第2330號刑事判決
裁判日期：民國98年04月30日
裁判案由：違反著作權法
最高法院刑事判決九十八年度台上字第二三三○號上訴人甲○○
號上列上訴人因違反著作權法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年十二月十五日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第八六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第五○六號、第一一二○八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發交智慧財產法院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○違反著作權法部分之科刑判決，依想像競合犯從一重改判論處上訴人共同意圖營利而以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權為常業罪刑，固非無見。
惟查：㈠、第二審法院於被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，依刑事訴訟法第三百七十一條之規定，固得不待其陳述而逕行判決；但此一規定，係以被告經合法傳喚而無正當理由不到庭者為要件。本件原審定期民國九十七年十二月一日上午十時三十分審判之傳票，雖於送達證書「應受送達人姓名地址」欄內記載「郵遞區號：822住高雄縣阿蓮鄉復安村復安44之9號上訴人即被告甲○○」，然送達結果，係由「台北市○○路○段○○○號中崙公寓大廈管理委員會」之受僱人簽收，有該送達證書在卷可稽（見更㈠卷第一四八頁），是原審顯未對上訴人之住所或居所地（見前引卷第七二頁）為送達，其送達即非合法。上訴人於前開審判期日未能到庭，尚難謂為無正當理由，原審不待其到庭陳述而逕行判決，自屬違背法令。㈡、原判決事實記載「甲○○與已判刑確定之 陳冠宏 、 潘柳月 明知如附件所示之商標，均係如附件所示公司享有商標專用權之商標圖樣（商標專用權人、商品類別、專用期限均詳如附件所示），非經商標專用權人之同意，不得於相同產品上使用相同之商標」、「又明知……如附表一編號二號、十二號；附表二編號一號、三號及四號所示之圖樣，而該圖樣亦經如附件所示公司享有商標專用權」（見原判決第一頁事實欄第一至四行、第二頁第二行及第六至八行）；理由中並說明「本件如附表一編號二號、十二號；附表二編號一號至五號所示之光碟，於電視、電腦播放時，在電視、電腦影像畫面上，會分別呈現如附表一編號二號、十二號；附表二編號一號、三號、四號所示商標圖樣，消費者於買受當時未必直接接觸該等商標圖樣，惟經由該光碟片執行過程中，足使購買人認識其表彰商品之來源，如未經商標專用權人之同意或授權，將該商標圖樣燒錄儲存於光碟片，仍應成立商標法第八十二條之罪」（見原判決第十五頁末二行至次頁第六行），而其附表一編號二、十二及其附表二編號一、三、四之備註欄，並均記載「出現如附件編號……所示之商標」。亦即原判決援引「附件」為上訴人犯罪事實認定及理由論述之一部，但原判決並未附有附件，則其事實欄之記載及理由欄之說明，實際內容為何？尚屬不明，自不足為適用法令及判斷其適用當否之準據。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。原判決認有想像競合犯關係之行使偽造私文書、違反商標法部分，基於審判不可分原則，亦應併予發回。爰依智慧財產案件審理法施行細則第五條第二項發交智慧財產法院裁判。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年四月三十日
最高法院刑事第六庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官吳信銘法官徐文亮法官李伯道本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年五月五日
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