裁判字號：臺灣高等法院106年上更(一)字第56號刑事判決
裁判日期：民國106年10月18日
裁判案由：違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上更㈠字第56號上訴人即被告 莊豐展 選任辯護人 黃士洋 律師上列上訴人即被告因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，不服臺灣桃園地方法院103年度訴字第751號，中華民國105年5月18日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署
102年度偵字第18275號、第23352號，103年度偵字第7631號、第12288號、第17666號），提起上訴，經最高法院第一次撤銷發回，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第二項之圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪，處有期徒刑壹年陸月。緩刑肆年。未扣案犯罪所得新臺幣參拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、甲○○、 蔡惟成 、 謝萬益 、 詹逸海 均明知非經主管機關許可，不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區，惟因蔡惟成、謝萬益、詹逸海為使大陸地區女子來台從事性交易以營利，竟與無與大陸地區女子結婚之真意之甲○○，共同基於使大陸女子以假結婚方式非法來臺以營利之犯意聯絡，由謝萬益於民國98年間向甲○○稱：若與大陸地區女子假結婚並申請大陸地區女子來臺，即可按月領得新台幣（下同）3萬元之人頭老公費，至離婚為止等語，經甲○○允諾後，隨即由蔡惟成出資、謝萬益安排甲○○於97年12月12日前往大陸地區，由詹逸海於大陸地區覓得願意以假結婚方式來臺工作之大陸地區女子 陽葵 ，並安排甲○○與陽葵見面、拍攝旅遊照片、舉辦婚宴、於大陸地區為其等辦理結婚手續，又再提供背景資料、捏造甲○○與陽葵相識經過、結婚動機等供其等背誦，以應付內政部入出國及移民署之面談。嗣甲○○返臺後於98年3月23日以團聚名義申請陽葵來臺，經內政部入出國及移民署承辦人員實質審查後准許，陽葵即於98年4月17日搭機入境臺灣地區，並於98年10月15日向戶政機關辦理不實結婚登記（甲○○、陽葵所涉使公務員登載不實罪嫌部分，另經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以102年度偵字第23352號處分不起訴）。甲○○並自98年4月17日起，果按月自謝萬益處領得每月3萬元報酬，迄99年4月1日離婚止，共計獲得30萬元之人頭老公費而牟利。
二、案經法務部調查局桃園縣（現改制為桃園市）調查站報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第
159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。經查，本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人均同意有證據能力（本院更一審卷第77頁反面至第78頁）。本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人及被告、辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，均有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告甲○○業就上揭犯罪事實坦承不諱，復有下列證據可佐：
㈠證人即同案被告蔡惟成之供述（101他4965號卷二第141頁
至第141頁背面【101他5911號卷二第131頁至第131頁背面】；102偵23352號卷一第33頁背面；102偵23352號卷六第41頁；原審卷三第204頁至第208頁；原審卷六第33頁背面至第48頁、第79頁至第95頁背面）㈡證人即同案被告謝萬益之供述（101他4965號卷三第127頁
至第127頁背面、第147頁【同101他5911號卷四第29頁背面】；10他4965號卷四第46頁；102偵23352號卷六第78頁；原審卷三第204頁至第208頁；原審卷六第125頁背面至第147頁背面）㈢證人即同案被告詹逸海之供述（102偵23352號卷一第16頁
至第16頁背面；102偵23352號卷七第13頁）㈣證人即同案被告 蔡和興 之供述（見原審卷三第204頁至第
208頁）㈤甲○○之面談結果建議表（102偵23352號卷四第52頁）㈥甲○○之電話訪談大陸地區人民紀錄表（102偵23352號卷
四第52頁背面）㈦甲○○之內政部入出國及移民署面談紀錄（102偵23352號
卷四第53頁至第54頁背面）㈧甲○○與陽葵喜宴照片（102偵23352號卷四第55頁至第55
頁背面）㈨甲○○之面談結果建議表（102偵23352號卷四第56頁）㈩陽葵之內政部入出國及移民署面談紀錄（大陸配偶）（102
偵23352號卷四第56頁背面至第57頁背面）陽葵之大陸居民往來臺灣通行證影本，並有附表一各編號「
證據資料」欄所示之證據在卷足憑，堪認其等具任意、入境登記表（102偵23352號卷四第58頁）甲○○之戶籍資料（102偵23352號卷五第192頁）甲○○之入出境資料（102偵23352號卷六第119頁）陽葵之入出境資料（102偵23352號卷六第150頁）
二、綜上，堪認被告甲○○之任意性自白與事實相符，本案罪證明確，應依法論科。
參、論罪：
一、按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項對於違反同條例第15條第1款所定不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之處罰，旨在防止大陸地區人民非法進入臺灣地區，以維護臺灣地區之安全與安定；所稱「非法」，自應從實質上之合法性予以判斷，凡評價上違反法秩序之方法，均屬「非法」。參照行政程序法第119條第1款、第2款規定，受益人以詐欺、脅迫或賄賂方法，使行政機關作成行政處分者；或對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者，其信賴不值得保護。故在大陸地區通謀虛偽結婚，以不實之結婚證明辦理入境手續，憑以進入臺灣地區，其所持之入境許可文件雖係入出境主管機關所核發，形式上為合法，但因以虛偽方法而取得，即不具實質上之合法性，仍屬非法進入臺灣地區，是使大陸地區人民以假結婚真入境之脫法方式，進入臺灣地區者，即該當此罪（最高法院92年度台上字第40號判決、94年度台上字第1064號判決意旨參照）。又按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項於92年10月29日將構成要件「以犯前條之罪為常業者」修正為「意圖營利而犯前項之罪者」為加重處罰之條件，並未規定專以人蛇集團之首腦（蛇頭）為處罰之對象，且從前述修法之目的係為擴大適用對象及收遏阻效果之立法理由觀之，亦無從認其處罰之對象僅限於人蛇集團之首腦。是以所謂「意圖營利」，不以實際得利為必要，僅須有獲取財產上利益之企圖即為已足（最高法院100年度台上字第5801號判決意旨參照）。查被告甲○○既均出於獲取人頭老公費之意，使大陸地區女子非法來臺，復自共犯謝萬益按月領取三萬元對價為犯罪所得之報酬，自有營利之意圖。其先前主張按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項論罪，核無可採。核被告甲○○所為，係犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項之圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪。
二、再按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年度台上字第2135號判例參照）。被告甲○○與謝萬益、詹逸海共同實施犯罪，由詹逸海出於正犯之意思參與蔡惟成集團內使大陸地區女子以假結婚方式非法入臺，負責於大陸地區尋找有意來臺賣淫之女子並辦理大陸地區之結婚手續，由同案被告蔡惟成提供資金；另由同案被告謝萬益居中聯繫，尋得願赴大陸地區擔任假老公之甲○○，並由被告甲○○以謝萬益手機0000000000為渠父親聯絡資料，使謝萬益假扮甲○○之父 莊森雄 回答移民署官員之問題，嗣並由謝萬益經手「老公費」按月於中壢市交付予被告甲○○；被告甲○○則配合擔任人頭老公辦理假結婚使大陸地區女子陽葵來台之相關手續、虛偽背誦相關資料應付移民署面談，嗣並按月領取報酬，顯係出於正犯之意思，且與同案被告謝萬益、詹逸海確有共同正犯之意思聯絡無訛，均係共同正犯。則雖依卷內事證，被告甲○○究否曾與蔡惟成直接聯絡，非無疑義，然揆之前引說明，仍無礙被告甲○○與蔡惟成、詹逸海、謝萬益就圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯罪成立共同正犯。
三、再按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項之修正理由，其立法目的係因所謂「蛇頭」（指安排大陸地區人民偷渡至大陸地區以外地區之人）引介大陸偷渡客進入臺灣地區，日趨猖狂，對社會秩序及國家安全之危害，甚為嚴重，故有特別加重其刑罰之必要。故本條規範對象，本係針對慣常性引介大陸偷渡客進入我國之人為主，因其等經常藉由大批非法引介大陸人士來臺牟利，對國家安全造成之風險特別嚴重，並因此獲得鉅額利益，為從根本上阻絕此種對國家安全有高危險行為之經濟上誘因，有必要特別以嚴厲之刑罰手段嚇阻。被告甲○○雖僅係眾多「人頭老公」之一，而為共同正犯，然對其而言，僅涉單一使大陸人士非法來臺行為，雖確因此謀得利益，與經常性之「蛇頭」所獲利益相較，仍然僅屬小利，以重法相刑，確顯得情輕法重。經查，被告甲○○因一時失慮貪圖小利而非法使大陸地區人民來臺，惟所得利益查非鉅大，亦非以常業之方式為之，此相較於人蛇集團非法引進大量大陸人士來臺從事非法行為、並從中牟取暴利等情，其犯罪情節尚屬輕微，如僅量處法定最輕本刑3年之有期徒刑，仍有情輕法重失衡之虞，堪可認有憫恕之情由，爰就被告甲○○依刑法第59條之規定減輕其刑。
肆、撤銷原判決之理由及量刑：
一、原判決認被告甲○○罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查：①原判決附表一編號14「本案之被告欄」除記載甲○○、蔡惟成、謝萬益、詹逸海外，另又記載蔡和興。惟其事實、理由欄均未認定蔡和興亦涉圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯罪，蔡和興亦否認此部分犯行，應係誤載。②另按刑法有關沒收之規定已於104年12月17日修正，並經總統於104年12月30日公布，依刑法施行法第10條之3第1項規定，上開修正之刑法條文自105年7月1日施行。原判決既認被告因犯罪而有30萬元之犯罪所得，卻未及適用新法為沒收及追徵價額之諭知，亦有瑕疵。③又原判決就被告甲○○部分，以渠於宣判前五年內曾因業務過失致死案件受有期徒刑以上刑之宣告，不合緩刑之要件，不能諭知緩刑，其理由構成亦有違誤。被告上訴指摘原判決誤認緩刑要件致認被告有依法不得宣告緩刑之情由，應再詳酌，即屬有據。此外，原判決復有前開可指之瑕疵，自應由本院予以撤銷改判。
二、爰審酌甲○○為貪圖報酬，配合擔任人頭丈夫，以假結婚之方式使大陸地區女子陽葵進入臺灣地區，所為非僅破壞國家安全，影響境管機關對於大陸地區人民申請來臺核准與否之正確性，對我國戶政及國安管理均造成相當之影響，所為誠有不該。兼衡被告甲○○之犯罪動機、目的、手段、生活品行，犯後坦承犯行，犯後態度尚稱良好，量處主文第二項所示之刑。又按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算，刑法第74條第1項第1款、第2款分別定有明文。又刑法第74條第2款所稱「五年以內」未曾受有期徒刑以上刑之宣告，應以後案宣示判決之時，而非以後案犯罪之時，為其認定之基準。經查，被告甲○○曾因業務過失致死案件，經臺灣桃園地方法院以102年度審交訴字第175號判決處有期徒刑6月，緩刑3年，迄105年11月18日緩刑期滿，有本院被告前案紀錄表1份在卷可按。其並非因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，且該案宣告之緩刑期間亦已期滿，該有期徒刑之宣告亦已失其效力，尚無依法不得宣告緩刑之情事。再按刑罰之功能，不惟在於懲罰犯罪，以撫平被害人之身心創痛、平衡社會之正義感情；更寓有藉由刑罰，使犯罪人之人身自由或金錢遭受一時或永久性之剝奪，使其悔悟犯罪之惡害，期能改過自新、更生遷善，重新復歸於正常社會，並藉此對於社會大眾進行法制教育等「特別預防、一般預防」之功能。是究應對於犯罪行為人施以如何之刑罰？該等刑罰是否得附加緩刑？不惟應視其犯行之輕重而定，同應觀察犯罪行為人以如何之刑罰處之、行之，最有助於其復歸社會、回復法之和平；相較於宣告刑之諭知，緩刑既係給予個案被告暫不執行刑罰之觀察期間，自更著重於犯罪行為人是否適於緩刑，亦即以「特別預防」為最重要之考量。是事實審法院裁量是否給予緩刑宣告時，自需於具體個案中斟酌犯罪行為人之情狀，倘具體個案中並無諭知緩刑宣告為違法或顯不適當之情，自不能妄自評斷宣付緩刑之當否。易言之，凡符合法律規定及裁量權限，事實審當可本於特別預防之考量決定是否宣付緩刑，尚無特定犯罪即不得為緩刑宣告之內部性界線存在。查被告甲○○因一時失慮，致罹刑典，且事後坦承犯行，良有悔意，信其經此偵審程序，當知警惕，應無再犯之虞，本院認上開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰就被告甲○○依刑法第74條第1項第1款規定，諭知緩刑4年，以啟自新。
伍、沒收之諭知：查被告行為後，刑法有關沒收部分之條文業於104年12月17日修正，並自105年7月1日起施行。而依刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」是於新法施行後，關於沒收之法律效果，應一律適用裁判時法，不生新舊法比較問題。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，修正後刑法第38條之1第1項前段定有明文。被告甲○○前就犯本罪所獲得之利益數額供承約為30萬元（本院更一審卷第96頁反面）；對照先前所供略以：
「廟公」（即謝萬益）有給我人頭老公費，次數我不記得了，只記得我一直領人頭老公費到我跟陽葵離婚為止（偵字第23352號卷五第201頁）、陽葵入境時，我與她一起在桃園國際機場面試，一次就過了，面談後「廟公」帶我與陽葵一起到中壢市○○路上的帥哥檳榔攤旁海產店吃飯，吃完飯後廟公給我第一個月的人頭老公費3萬元，並向我表示陽葵來台多久，我就領多久等語（偵字第23352號卷二第147頁反面）；證人即同案被告謝萬益亦供稱：陽葵在台賣淫期間，蔡惟成每月透過我拿3萬元人頭老公費給甲○○，交錢的地點都是在中壢市（他字第4965號卷三第127頁）。而被告甲○○係99年4月1日與陽葵離婚，有其個人戶籍資料在卷可按（偵字第23352號卷五第192頁），離婚原因則係陽葵在台賣淫為警查獲。則依此計算，被告甲○○約領得30萬元（10×3）無誤。是被告甲○○固亦曾供稱：每月三萬元，拿了七、八個月；或稱：一開始拿三萬元，後來變成二萬元云云，並不可採。被告甲○○上開犯罪所得並未扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第
1款、第79條第2項，刑法第2條第2項、第11條前段、第28條、第38條之1第1項前段、第3項、第59條、第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官俞秀端到庭執行職務。
中華民國106年10月18日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官王美玲法官許辰舟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳淑婷中華民國106年10月18日附錄：本案論罪科刑法條全文（臺灣地區與大陸地區人民關係條
例第15條第1款、第79條第2項）臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條（禁止行為）下列行為不得為之：
一、使大陸地區人民非法進入臺灣地區。
二、明知臺灣地區人民未經許可，而招攬使之進入大陸地區。
三、使大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可或與許可目的不符之活動。
四、僱用或留用大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可或與許可範圍不符之工作。
五、居間介紹他人為前款之行為。臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條（罰則）違反第15條第1款規定者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
意圖營利而犯前項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前二項之首謀者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。
中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人違反第15條第1款規定者，主管機關得處該中華民國船舶、航空器或其他運輸工具一定期間之停航，或廢止其有關證照，並得停止或廢止該船長、機長或駕駛人之職業證照或資格。
中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人，有第1項至第
4項之行為或因其故意、重大過失致使第三人以其船舶、航空器或其他運輸工具從事第1項至第4項之行為，且該行為係以運送大陸地區人民非法進入臺灣地區為主要目的者，主管機關得沒入該船舶、航空器或其他運輸工具。所有人明知該船舶、航空器或其他運輸工具得沒入，為規避沒入之裁處而取得所有權者，亦同。
前項情形，如該船舶、航空器或其他運輸工具無相關主管機關得予沒入時，得由查獲機關沒入之。