裁判字號：臺灣高等法院106年上更(一)字第78號民事判決
裁判日期：民國106年10月18日
裁判案由：履行契約等
臺灣高等法院民事判決106年度上更㈠字第78號上訴人 呂禎祥 訴訟代理人 呂理胡 律師
唐永洪 律師 呂浩瑋 律師上訴人謝 鄧瑞琴 訴訟代理人 廖振洲 律師複代理人 吳聖平 律師被上訴人 鄧能德 上列當事人間請求履行契約等事件，上訴人呂禎祥、 謝鄧瑞琴 對於中華民國103年6月13日臺灣臺北地方法院102年度訴字第3528號第一審判決各自提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於106年9月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決除確定部分外關於命上訴人謝鄧瑞琴給付，及其假執行之宣告，暨該訴訟費用部分均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人呂禎祥在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人呂禎祥之上訴、備位之訴及假執行之聲請均駁回。
除確定部分外，第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由上訴人呂禎祥負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按關於客觀預備合併之訴，第一審如就先位之訴為原告勝訴判決，在尚未確定前，備位之訴之訴訟繫屬並未消滅，且在第一審所為之訴訟行為，於第二審亦有效力，是該備位之訴，縱未經第一審裁判，亦應解為隨同先位之訴繫屬於第二審而生移審之效力，即原告先位之訴勝訴，備位之訴未受裁判，經被告合法上訴時，備位之訴即生移審效力，第二審認為先位之訴無理由時，即應就備位之訴加以裁判。而被告方之主觀預備合併之訴，該預備之訴之被告倘已於第一審應訴，其審級利益已受保護，法院就先位聲明為原告勝訴判決，先位之訴之被告提起上訴，依同一法理，該備位之訴亦生移審之效力。本件上訴人呂禎祥（下稱姓名）於第一審先位聲明求為命上訴人謝鄧瑞琴（下稱姓名）給付新臺幣（下同）2,264,301元本息，備位聲明求為命被上訴人鄧能德（下稱姓名，與謝鄧瑞琴合稱謝鄧瑞琴等2人）給付上開本息，鄧能德於第一審已經應訴，第一審判命謝鄧瑞琴給付2,105,281元，駁回呂禎祥其餘之訴，謝鄧瑞琴就敗訴部分提起第二審上訴，其上訴效力及於該部分備位之訴，而呂禎祥就第一審敗訴（159,020元本息）部分，均對謝鄧瑞琴等2人提起第二審上訴，則呂禎祥第一審備位請求鄧能德給付部分，均已移審。
貳、實體方面：
一、本件呂禎祥主張：伊於民國98年5月25日與鄧能德簽訂「投資附買回備忘錄協議書」（下稱系爭協議書），約定伊移轉名下桃園市○○區○○路○段00號房屋暨所坐落土地（下稱系爭房地）所有權為擔保，向鄧能德借款1155萬元，因鄧能德資金不足，伊乃改向鄧能德之姐謝鄧瑞琴借用，而與謝鄧瑞琴口頭約定按系爭協議書之內容履行，並將系爭房地之所有權移轉登記與謝鄧瑞琴，謝鄧瑞琴則向訴外人臺灣中小企業銀行股份有限公司（下稱臺灣企銀）借款取得資金，將其中1125萬元轉借與伊。嗣謝鄧瑞琴經伊同意，以1750萬元出售系爭房地，並與伊簽訂同意書（下稱系爭同意書），約定買賣價金扣除仲介服務費35萬元、稅金258,038元及抵銷伊尚欠謝鄧瑞琴之借款餘額1053萬元後，謝鄧瑞琴應將差額6,361,962元歸還與伊，惟謝鄧瑞琴僅歸還伊4,097,661元，尚餘2,264,301元未付等情，爰依系爭協議書第9條、系爭同意書之約定及民法不當得利之法律關係，以先位聲明，求為命謝鄧瑞琴如數給付並加計自訴狀繕本送達翌日即102年
8月29日起算法定遲延利息之判決；如認上開消費借貸法律關係存在於伊及鄧能德之間，鄧能德亦應依系爭協議書第9條約定為給付，則以備位聲明求為命鄧能德給付上開金額本息之判決。
二、謝鄧瑞琴則以：鄧能德將系爭房地借名登記於伊名下，伊以系爭房地為臺灣企銀設定最高限額1620萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），作為訴外人即伊配偶 謝志明 向該行借款1350萬元（下稱系爭抵押貸款）之擔保，謝志明借得之款項均交由鄧能德處理，伊與呂禎祥間並無借名登記或消費借貸契約存在，系爭同意書係為出售系爭房地而由仲介擬就，目的在塗銷系爭抵押權俾順利過戶與買方，其上記載須扣除之「貸款」，乃指系爭抵押貸款之餘額，伊業依系爭同意書之約定給付上訴人4,256,681元，未因此受有何不當得利，又系爭協議書之締約當事人為鄧能德與上訴人，上訴人不得依系爭協議書向伊請求給付等語。鄧能德則以：呂禎祥債信不佳，系爭房地將遭拍賣，伊經訴外人 謝秉承 介紹，認系爭房地尚有買受之價值，乃與上訴人簽訂系爭協議書，約定以1155萬元之價金買受系爭房地，同意上訴人可於1年內買回。伊實際交付價金1125萬元，然伊無法向銀行借錢，乃將系爭房地借名登記於謝鄧瑞琴名下，再以系爭房地設定系爭抵押權，而以謝志明之名義為系爭抵押貸款，系爭房地為伊所有，謝鄧瑞琴與上訴人未經伊同意逕予出售，出售所得價金均應歸伊所有，不得分配與上訴人各等語，資為抗辯。
三、原審判決：謝鄧瑞琴應給付呂禎祥2,105,281元本息，而駁回呂禎祥其餘之訴，呂禎祥、謝鄧瑞琴就其等敗訴部分不服，各自提起上訴（本院前審判命謝鄧瑞琴給付呂禎祥159,02
0元本息部分，謝鄧瑞琴依法不得上訴而告確定。該未繫屬本院部分，不予贅述）。呂禎祥上訴聲明：㈠原判決不利於呂禎祥部分廢棄。㈡⒈先位部分：謝鄧瑞琴應再給付呂禎祥159,020元本息；⒉備位部分：鄧能德應給付呂禎祥159,02
0元本息。謝鄧瑞琴上訴聲明：㈠原判決除確定部分外不利於謝鄧瑞琴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，呂禎祥在第一審之訴駁回。呂禎祥對於謝鄧瑞琴之上訴，謝鄧瑞琴等2人對於呂禎祥之上訴，均答辯聲明：上訴駁回。
四、查呂禎祥、鄧能德於98年9月25日簽立系爭協議書；謝鄧瑞琴之配偶謝志明於同年10月20日邀同謝鄧瑞琴為連帶保證人，向臺灣企銀借款1350萬元；呂禎祥於98年10月29日以買賣為原因將系爭房地所有權移轉登記與謝鄧瑞琴，謝鄧瑞琴並於同日以系爭房地為臺灣企銀設定系爭抵押權；謝鄧瑞琴嗣於102年1月31日以1750萬元出售系爭房地，並於同日簽署系爭同意書，載明「本人謝鄧瑞琴於102年元月31日出售○○市○○路○段○○號房屋乙戶，總價款為1750萬元，俟102年2月3日動撥250萬元由第一建經匯入本人帳戶，本人立即通知呂禎祥先生前來領取。本屋售屋款1750萬元扣除貸款及服務費、增值稅及應付稅款，其餘款項全部歸呂禎祥先生」等語。上情為兩造所不爭執，並有土地及建物登記謄本、系爭協議書、系爭同意書、臺灣企銀房屋貸款契約在卷可按（見原審卷第15-20、24-26、28、101-109頁），堪信為真實。
五、呂禎祥另主張依系爭協議書第9條、系爭同意書之約定及民法不當得利之法律關係，以先位聲明請求謝鄧瑞琴應給付2,105,281元『計算式：2,264,301（呂禎祥原請求金額）－159,020（本院前審判命謝鄧瑞琴應給付呂禎祥已確定而未繫屬本院之金額）＝2,105,281元』，另依系爭協議書第9條約定，以備位聲明請求鄧能德應給付2,264,301元，則為謝鄧瑞琴、鄧能德所否認，並以前揭情詞置辯。茲就兩造之爭點分述如下。
六、系爭協議書之法律上性質為何：
㈠、按「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約」，民法第474條第1項定有明文。又按債務人為擔保其債務，將擔保物所有權移轉與債權人，而使債權人在不超過擔保之目的範圍內，取得擔保物所有權者，為信託的讓與擔保，債務人如不依約清償債務，債權人得將擔保物變賣或估價，而就該價金受清償（最高法院70年台上字第104號民事判例參照）。
㈡、查系爭協議書第1、2、3條雖記載：乙方（即呂禎祥）提供系爭房地作為專案投資物件，由甲方（即鄧能德）依乙方（即呂禎祥，下同）指定之方式撥付投資金額1155萬元，開發期限原則以6個月為限（自98年12月1日起至99年6月1日止）等語（見原審卷第24頁），似見呂禎祥與鄧能德各自以系爭房地及現金參與投資開發，然遍觀協爭協議書全文均無投資開發之流程或獲利之分配方式。參以呂禎祥主張系爭協議書乃約定伊移轉系爭房地所有權為擔保，向鄧能德借款1155萬元等語（見原審卷第5頁）；鄧能德則陳稱：伊始為呂禎祥之金主，前期已經給付呂禎祥3、4百萬元，只是後來改用謝鄧瑞琴名義借名登記貸款，伊當金主係為賺錢，但呂禎祥無法依借款行情負擔3分利息，故與伊約定以投資房地之方式取得款項等語（見本院上字卷第171頁），足見呂禎祥與鄧能德簽訂系爭協議書之真意實為消費借貸，並約定呂禎祥移轉系爭房地所有權與鄧能德以擔保鄧能德之債權。至鄧能德雖另稱：系爭協議書乃伊向呂禎祥購買系爭房地，並約定呂禎祥有買回之權，後伊將系爭房地出租與呂禎祥云云（見本院上字卷第81頁反面）；謝鄧瑞琴亦附稱如上。然細繹系爭協議書第6、9、11條約定：乙方同意將系爭房地過戶至甲方名下，作為甲方保障使用。投資期限屆滿，除由乙方買回外，甲、乙雙方得以協商處分該不動產，優先歸還甲方1155萬元，餘額應歸還乙方，甲方同意系爭房地過戶後仍由乙方使用等情（見原審卷第24-25頁），益證系爭房地過戶僅供擔保之用，呂禎祥仍得繼續使用該房地，甚且期限屆滿後，若系爭房地未過戶至呂禎祥名下，亦得由呂禎祥雙方協商處分該不動產，優先由鄧能德取得1155萬元，餘額應歸還呂禎祥，顯違一般買賣契約由買方取得買賣標的所有權利之常情，呂禎祥主張雙方之真意為消費借貸及讓與擔保，信而有徵。
七、呂禎祥與謝鄧瑞琴間是否成立消費借貸契約：
㈠、呂禎祥主張：伊原擬向鄧能德借款，因鄧能德資金不足，伊乃改向鄧能德之姐謝鄧瑞琴借用，而與謝鄧瑞琴口頭約定按系爭協議書之內容履行，並將系爭房地之所有權移轉登記與謝鄧瑞琴，謝鄧瑞琴則向臺灣企銀借款取得資金，將其中1125萬元轉借與伊等語；謝鄧瑞琴辯稱：伊與呂禎祥間並無消費借貸契約存在，鄧能德將系爭房地借名登記於伊名下，伊以系爭房地為臺灣企銀設定系爭抵押權，作為系爭抵押貸款之擔保，謝志明借得之款項均交由鄧能德處理等情。
㈡、查系爭協議書中呂禎祥與鄧能德之真意為消費借貸及讓與擔保之混合契約，已如前述，讓與擔保之標的即系爭房地係用以擔保消費借貸之債權，二者密切關聯，難以切割，而呂禎祥與鄧能德於98年9月25日簽立系爭協議書，謝鄧瑞琴之配偶謝志明於同年10月20日邀同謝鄧瑞琴為連帶保證人，向臺灣企銀借款1350萬元；呂禎祥於98年10月29日以買賣為原因將系爭房地所有權移轉登記與謝鄧瑞琴，謝鄧瑞琴並於同日以系爭房地為臺灣企銀設定系爭抵押權，均為兩造所不爭，謝志明並於翌日（30日）匯款6,016,254元至呂禎祥渣打銀行帳戶代呂禎祥清償債務，亦有呂禎祥提出之臺灣企銀匯款申請書在卷可按（見原審卷第155頁），參以呂禎祥雖與鄧能德簽立系爭協議書，然並未依約將系爭房地移轉與鄧能德，而係將系爭房地移轉與謝鄧瑞琴，且謝鄧瑞琴之配偶謝志明並於呂禎祥移轉系爭房地與謝鄧瑞琴前，即先行邀同謝鄧瑞琴為連帶保證人，向臺灣企銀借款，再於呂禎祥移轉所有權之同日由謝鄧瑞琴以該房地設定抵押權與臺灣企銀，並於翌日代呂禎祥清償渣打銀行債務6,016,254元，呂禎祥主張伊改向鄧能德之姐謝鄧瑞琴借款，而與謝鄧瑞琴口頭約定按系爭協議書之內容履行，並將系爭房地之所有權移轉登記與謝鄧瑞琴，即屬有據。
㈢、謝鄧瑞琴雖辯稱：系爭房地乃鄧能德借名登記與伊，謝志明借得之款項均交由鄧能德處理云云。然謝志明於設定系爭抵押權翌日即代呂禎祥清償渣打銀行債務6,016,254元，已如前述，與謝鄧瑞琴辯稱謝志明借得之款項均交由鄧能德處理云云即相齟齬。況鄧能德有何將系爭房地借名登記與謝鄧瑞琴之必要，始終未見鄧能德或謝鄧瑞琴 陳明 ，又果謝鄧瑞琴僅單純為鄧能德借名登記之人，謝鄧瑞琴之配偶謝志明亦無於謝鄧瑞琴取得系爭房地所有權（98年10月29日）之前即先行於同年月20日邀同謝鄧瑞琴為連帶保證人，向臺灣企銀借款1350萬元，其後再以系爭房地設定抵押以擔保前開債權之理，謝鄧瑞琴所辯與常理有違。
㈣、又謝鄧瑞琴嗣於102年1月31日以1750萬元之買賣價金出售系爭房地，並於同日簽署系爭同意書，載明「本人謝鄧瑞琴於102年元月31日出售○○市○○路○段○○號房屋乙戶，總價款為1750萬元，俟102年2月3日動撥250萬元由第一建經匯入本人帳戶，本人立即通知呂禎祥先生前來領取。本屋售屋款1750萬元扣除貸款及服務費、增值稅及應付稅款，其餘款項全部歸呂禎祥先生」等語，亦為兩造所不爭。而該售屋款中1,597,661元，係直接匯入呂禎祥之子 呂曜宇 帳戶內，謝鄧瑞琴並另匯款1,253,400元至呂禎祥之子呂曜宇帳戶內，亦有第一建築經理公司履保專戶收支明細表暨點交表確定書、永豐銀行匯款申請書（代傳票）（見原審卷第93-94頁）為證，堪信呂禎祥與謝鄧瑞琴確依系爭協議書第9條之約定，以協商處分系爭房地，並約定優先由謝鄧瑞琴收取之金額後，餘額則歸還呂禎祥，謝鄧瑞琴辯稱系爭房地乃鄧能德借名登記與伊，伊與呂禎祥間全無系爭協議書之消費借貸契約存在云云，要無足採。
㈤、從而，呂禎祥主張：伊原擬向鄧能德借款，因鄧能德資金不足，伊乃改向鄧能德之姐謝鄧瑞琴借用，而與謝鄧瑞琴口頭約定按系爭協議書之內容履行，並將系爭房地之所有權移轉登記與謝鄧瑞琴，2人成立系爭協議書之法律關係，堪信為真。至呂禎祥另附帶主張系爭協議書為鄧能德代理謝鄧瑞琴所簽立乙節，本院即無另予認定之必要。
八、呂禎祥依系爭協議書第9條、系爭同意書之約定及民法不當得利之法律關係，請求謝鄧瑞琴給付2,105,281元本息，有無理由：
㈠、查呂禎祥原擬向鄧能德借款，雙方並於系爭協議書第9條約定：呂禎祥同意將系爭房地過戶至鄧能德名下，作為鄧能德保障使用，投資期限屆滿，除由呂禎祥買回外，呂禎祥、鄧能德雙方得以協商處分該不動產，優先歸還鄧能德1155萬元，餘額應歸還呂禎祥等情，因鄧能德資金不足，呂禎祥乃改向鄧能德之姐謝鄧瑞琴借用，而與謝鄧瑞琴口頭約定按系爭協議書之內容履行，已如前述。呂禎祥固本於系爭協議書第
9條約定請求謝鄧瑞琴返還餘額2,264,301元，惟按和解有使當事人所拋棄之權利消滅之效力，為民法第737條前段所明定。和解內容，倘以原來明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定性之和解，僅有認定效力，故當事人間之債權及債務關係，仍依原來之法律關係定之，僅應受和解契約之拘束而已（最高法院100年度台上字第975號民事判決參照）。查謝鄧瑞琴於102年1月31日以1750萬元出售系爭房地，並與呂禎祥於同日簽署系爭同意書，載明「本人謝鄧瑞琴於102年元月31日出售○○市○○路○段○○號房屋乙戶，總價款為1750萬元，俟102年2月3日動撥250萬元由第一建經匯入本人帳戶，本人立即通知呂禎祥先生前來領取。本屋售屋款1750萬元扣除貸款及服務費、增值稅及應付稅款，其餘款項全部歸呂禎祥先生」等語，為兩造所不爭執，應認呂禎祥與謝鄧瑞琴就系爭房地出售後，應歸還呂禎祥之餘額，已另為約定，而應優先適用之，呂禎祥自不得再援引系爭協議書第9條之約定為請求。
㈡、次以，系爭同意書既約明系爭房屋價金1750萬元扣除貸款及服務費、增值稅及應付稅款，其餘款項全部歸呂禎祥，則呂禎祥得請求謝鄧瑞琴歸還之金額，應依前開方式計算之，呂禎祥主張應扣除之仲介服務費為35萬元、稅金258,038元乙節，為謝鄧瑞琴所不爭（見原審卷第12頁、第78頁），應予扣除。至系爭同意書約明應扣除之貸款，呂禎祥主張為伊向謝鄧瑞琴所借消費借貸款項1125萬元之餘額1053萬元；謝鄧瑞琴則辯稱係指伊夫謝志明之1350萬元銀行抵押貸款之餘額1263萬5281元。經查：
⒈證人 何玉秋 於本院結證稱：伊為房屋仲介人員，101年間呂
禎祥說要賣系爭房地，於101年11月26日帶伊去找登記之所有權人即謝鄧瑞琴簽訂專任委託契約，經伊仲介找到買主，買主與謝鄧瑞琴簽訂買賣契約時，因買賣價金將匯進謝鄧瑞琴之帳戶，呂禎祥擔心拿不到錢，伊乃提議可以擬一份合約書，約定買賣價金1750萬元扣除仲介費、稅金及目前貸款金額後，餘額就給呂禎祥，故由伊撰擬系爭同意書表明上開意旨，呂禎祥、謝鄧瑞琴均同意，並當場簽名、蓋章或按捺指印；系爭同意書所指要扣除的貸款是系爭房地設定抵押的銀行貸款，伊接受委託時有調出謄本看到抵押權擔保之債權金額是1620萬元，通常最高限額抵押的擔保金額除以1.2就是實際貸款金額，謝鄧瑞琴也向伊表示銀行貸款約1350萬元，土地及建物登記謄本上記載的抵押債務人是謝鄧瑞琴，但伊記得是以謝鄧瑞琴之夫謝志明的名義向銀行貸款，系爭同意書註明要清償的債務，就是系爭房地的抵押債務，是因為賣房子要過戶，所以要清償銀行貸款等語（見本院上字卷第54-56頁），並提出謝鄧瑞琴於委託時簽署、載明系爭房屋向臺灣企銀貸款約1350萬元之「委託案件債務確認單」為佐（見本院上字卷第59頁）。依證人何玉秋所述簽署系爭同意書之時間、原因、目的、兩造同意之經過，足徵系爭同意書上所載「貸款」，係與塗銷抵押權、房地買賣過戶攸關之1350萬元銀行抵押貸款無疑。
⒉呂禎祥主張：1350萬元銀行抵押貸款之借款名義人為謝志明
，伊與謝鄧瑞琴不可能以系爭同意書約定扣除他人之貸款，伊於簽訂系爭同意書時，不知有1350萬元銀行抵押貸款存在云云。惟查，呂禎祥、鄧能德於98年9月25日簽立系爭協議書，謝鄧瑞琴之配偶謝志明於同年10月20日邀同謝鄧瑞琴為連帶保證人，向臺灣企銀借款1350萬元；呂禎祥於98年10月29日以買賣為原因將系爭房地所有權移轉登記與謝鄧瑞琴，謝鄧瑞琴並於同日以系爭房地為臺灣企銀設定系爭抵押權，謝志明並於翌日（30日）匯款6,016,254元至呂禎祥渣打銀行帳戶代呂禎祥清償債務，已如前五㈡所述，顯見謝志明向臺灣企銀借貸之事實，與呂禎祥與謝鄧瑞琴就系爭協議書之法律關係息息相關，參以呂禎祥自承：伊簽訂系爭協議書後，謝志明匯款601萬6254元予伊，用以清償伊對渣打銀行之欠款，且1350萬元銀行抵押貸款之貸款本息均由伊支付等語（見原審卷第153頁、本院上字卷第169頁反面），並提出呂禎祥用以支付101年5月至102年4月間貸款本息之支票、帳戶往來明細資料表為證（見原審卷第29-40、134-139頁）為證，可徵呂禎祥主觀上明確認知謝志明辦理1350萬元銀行抵押貸款係以其所提供之系爭房地為擔保品，並同意負擔繳納該貸款本息，益見證人何玉秋證述：系爭同意書所指應清償（扣除）之貸款為1350萬元銀行抵押貸款等語，確為呂禎祥與謝鄧瑞琴之締約真意。
⒊從而，系爭同意書所約明應扣除之貸款，係指系爭抵押貸款
之餘額1263萬5281元，灼然明甚。依此計算，系爭房屋價金1750萬元扣除貸款餘額1263萬5281元、仲介服務費35萬元及稅金258,038元後，謝鄧瑞琴應給付呂禎祥4,256,681元（計算式：17,500,000－12,635,281－350,000－258,038＝4,256,681），扣除呂禎祥自承謝鄧瑞琴業已給付之4,097,
661元（見原審卷第84頁）後，謝鄧瑞琴僅需再給付159,02
0元，該部分復經本院前審判命謝鄧瑞琴如數給付呂禎祥確定而非本件審理範圍（詳見前三所述），則呂禎祥請求謝鄧瑞琴應再為給付2,105,281元，即無理由。
㈢、查呂禎祥本於系爭協議書所約定之消費借貸及讓與擔保法律關係，將系爭房地移轉登記與謝鄧瑞琴，兩造嗣並依系爭協議書第9條之約定而訂立系爭同意書，約明系爭房地價金分配之方式，謝鄧瑞琴保有應歸還呂禎祥之其餘價金，非無法律上之原因，呂禎祥依不當得利之法律關係請求謝鄧瑞琴再給付上開金額，難以採憑。
九、呂禎祥依系爭協議書第9條約定請求鄧能德給付2,264,301元本息，有無理由：
㈠、呂禎祥備位聲明依系爭協議書第9條約定，請求鄧能德給付2,264,301元，其中159,020元部分，業經本院前審判命謝鄧瑞琴應給付呂禎祥而勝訴確定，本院無庸審究該部分之備位請求。至呂禎祥先位請求謝鄧瑞琴給付2,105,281元部分，既無理由，呂禎祥並主張就先位請求一部敗訴部分，仍請求就該部分之備位請求為審理（見本院上更㈠卷第127-128頁），本院即應進而審酌呂禎祥備位請求部分。
㈡、查呂禎祥原擬向鄧能德借款而於98年9月25日與鄧能德簽立系爭協議書，該協議書之法律上性質為消費借貸及讓與擔保，而系爭協議書第9條約定：投資期限屆滿，除由呂禎祥買回外，鄧能德、呂禎祥雙方得以協商處分該不動產，優先歸還鄧能德1155萬元，餘額應歸還呂禎祥，其適用之前提自需呂禎祥、鄧能德均已依系爭協議書履行，查呂禎祥因鄧能德資金不足，乃改向鄧能德之姐謝鄧瑞琴借款，而與謝鄧瑞琴口頭約定按系爭協議書之內容履行，呂禎祥並將系爭房地所有權移轉與謝鄧瑞琴，並自謝鄧瑞琴處取得貸款，業如前述，顯見呂禎祥與鄧能德俱未依系爭協議書之約定履行，呂禎祥依系爭協議書第9條約定請求鄧能德給付2,105,281元，難認有據。
十、綜上所述，呂禎祥先位依系爭協議書第9條、系爭同意書之約定及民法不當得利之法律關係，請求謝鄧瑞琴給付2,105,
281元本息，為無理由，應予駁回。原審（除確定部分外）判命謝鄧瑞琴應給付呂禎祥1,946,261元（2,105,281－159,020＝1,946,261）本息，尚有未合，謝鄧瑞琴指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。另其他不應准許部分（即呂禎祥先位請求謝鄧瑞琴再給付159,020元本息），原判決為呂禎祥敗訴之諭知，並駁回其此部分假執行之聲請，核無不合，呂禎祥上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，並無理由，應駁回其上訴。又呂禎祥備位依系爭協議書第9條約定請求鄧能德給付2,264,301元本息，其中159,020元部分，業經本院前審判命謝鄧瑞琴應給付呂禎祥而勝訴確定，本院無庸審究該部分之備位請求。至其餘2,105,281元部分，呂禎祥之請求仍無理由，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
十二、據上論結，本件謝鄧瑞琴之上訴為有理由，呂禎祥之上訴及備位之訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第
450條、第78條，判決如主文。中華民國106年10月18日
民事第九庭
審判長法官劉坤典
法官賴淑芬法官黃炫中正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國106年10月19日
書記官高瑞君附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。