裁判字號：臺灣雲林地方法院99年訴字第217號刑事判決
裁判日期：民國100年01月05日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決99年度訴字第217號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告許秋平選任辯護人林俊欽律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第2075號、第2473號），本院判決如下：
主文許秋平無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告許秋平基於與 許純耀 （尚在本院審理中）共同販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡，由許純耀於民國98年03月05日20時46分、51分、52分、21時00分、19分許，持用0000000000門號行動電話與持用0000000000門號行動電話之楊 坤周 、周 信合 （綽號「 幹古 」）聯絡，相約在雲林縣崙背鄉某7-11便利商店交易。而於同日稍後，由許純耀與被告一同前往該處，以賒帳之方式，由被告將愷他命5小包販賣與 楊坤周 。另被告基於轉讓第二、三級毒品之犯意，於98年04月22日凌晨某時許，在雲林縣麥寮鄉興化寮22-2
3號「允福泰舍館」15室，轉讓第二級毒品搖頭丸、第三級毒品愷他命供 林俊宏 施用等情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品及第8條第2項、第3項轉讓第二、三級毒品罪嫌。
二、關於證據能力之認定：㈠電話監聽譯文（通訊監察譯文），僅屬依據監聽錄音結果予
以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第
165條之1第2項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法，且當事人已承認監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（最高法院98年度臺上字第527號判決意旨參照）。查卷附通訊監察譯文，係警員依據本院以98年度聲監字第55號及98年度聲監續字第67號所核發之通訊監察書，於核准通訊監察期間內，對於共同被告許純耀所使用之0000000000門號行動電話進行通訊監察之事實，有上開通訊監察書暨通訊監察譯文（見 雲警 港偵字第098100022號卷第24頁；臺中市警察局第五分局中分五偵字第09801013110號卷第76頁；本院函查卷第14頁至第15頁）在卷可佐，而被告及辯護人亦均同意上開通訊監察譯文有證據能力（見本院筆錄卷第35頁），復經本院於審理時就上開通訊監察譯文依法提示檢察官、被告及辯護人，踐行調查證據之程序，經核與監聽錄音具有相同之價值，自有證據能力。
㈡被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法
第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之情況者，排除其得為證據外，原則上為有證據能力之傳聞證據，得為證據之使用；而被告以外之人，除共犯、被害人、告訴人、告發人及證人等外，尚包括共同被告。偵查中檢察官訊問被告以外之共同被告，該共同被告所為之陳述，就屬於自己犯罪部分，乃被告之自白範疇；涉及其他共同被告犯罪事實者，則屬傳聞供述。若檢察官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚共同被告到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問過程中，轉換為證人身分為調查時，其供述之身分為證人，檢察官自應依同法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，以擔保證言係據實陳述，其陳述始符合同法第158條之3之規定，而有證據能力。倘違背具結之規定，未令具結，其證言應排除其得為證據；若檢察官以共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即無「依法應具結」問題，縱未命其具結，而訊問有關其他共同被告之犯罪事實，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，此以共同被告身分於偵查中向檢察官所為之陳述，與檢察官以證人身分傳訊並已依法令其具結者，同屬傳聞證據。此項傳聞證據證據能力之有無，應依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定為斷（最高法院98年度臺上字第984號判決意旨參照）。查楊坤周、許純耀於98年04月22日於檢察官面前製作之證述筆錄（見98偵2098號卷第13頁至第16頁；98偵2075號卷㈠第58頁至第63頁），係檢察官令其等以證人身分經具結後所為之證述，有上開證人等之結文附卷可稽（見98偵2098號卷第17頁；98偵2075號卷㈠第64頁）。至於楊坤周98年04月22日、許純耀98年05月22日及 周信 合98年06月23日在檢察官面前製作之訊問筆錄（見98偵2075號卷㈠第57頁至第63頁及卷㈡第167頁至第168頁；98偵2473號卷第09頁至第11頁），既然檢察官非以證人身分傳喚而係以共同被告身分傳喚其等到庭而為訊問，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合。又被告及辯護人均未提及檢察官在訊問時有何不法取供之情形，揆諸上揭判決意旨，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，楊坤周、許純耀、 周信合 上述之證述或訊問筆錄，同為有證據能力之傳聞證據，而得作為本案證據使用。
㈢楊坤周、林俊宏、許純耀各於98年04月22日及周信合於98年
06月22日接受警員詢問時所為之陳述（見98偵2075號卷㈠第
104頁至第113頁及卷㈡第150頁至第157頁；中警0000000000號卷第01頁至第17頁、第73頁至第84頁），屬於被告以外之人於審判外之陳述，且不符合刑事訴訟法第159條之2、第159條之3所規定之例外情形，被告及辯護人既爭執上開警詢筆錄之證據能力，依同法第159條第1項規定，自不得作為證明被告犯罪之證據。
㈣又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至之4等4條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據，同法第159條之5第1項定有明文。經查，除上開證人在檢察官面前之證述筆錄外，本判決後開引用被告以外之人於審判外之陳述（包括言詞及書面陳述），原則上均不得作為證據使用，惟被告及辯護人在本院審理中均明示同意上開證據有證據能力（本院筆錄卷第35頁），本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認該等供述證據例外具有證據能力。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按共犯（指共同正犯、教唆犯、幫助犯）之為證人者，其陳述證詞依刑事訴訟法第156條第2項之規範意旨，自以有補強證據為必要，藉以限制其證據價值；而對向正犯之立為證人，如購買毒品者之指證某人為販毒者是，雖非屬共犯證人之類型，但其陳述證言或因有利害關係，本質上已存有較大之虛偽危險性，為擔保其真實性，依上開規定之同一法理，仍應認為有補強證據之必要性。而所謂補強證據，係指該證人之陳述本身以外之別一證據，而與其陳述具有關連性，並因兩者之相互利用，而得以證明其所指之犯罪事實具有相當程度之真實性者而言（最高法院99年度臺上字第7620號判決意旨參照）。末按被告並無自證無罪之義務，此乃無罪推定之原則，刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。
四、本件公訴人認被告涉有上開販賣第三級毒品及轉讓第二、三級毒品罪嫌，無非係以⒈被告於警詢、偵訊及本院羈押庭時所為之供述、⒉證人楊坤周、周信合、許純耀、林俊宏之證述、⒊刑事警察局搜索筆錄及扣押物品目錄表、⒋本院98年度聲監字第55號、98年度聲監續字第67號通訊監察書暨0000000000門號行動電話號碼之通訊監察譯文、⒌扣案之0000000000門號行動電話1支及愷他命、搖頭丸等物為其論據。
五、訊據被告固坦承於98年04月22日凌晨某時許，有與林俊宏一起施用愷他命，並於同日為警搜索時扣得其所有之愷他命、搖頭丸等物之事實，惟堅決否認有何前開販賣第三級毒品及轉讓第二級、第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：98年03月05日並未陪同許純耀前往雲林縣崙背鄉某7-11便利商店，而是由 許哲 祐陪同許純耀前往並販賣愷他命5小包與楊坤周。另98年04月22日與林俊宏一起施用的愷他命，是其與林俊宏合資購買，並非其無償提供林俊宏施用等情。
六、經查：㈠被訴販賣愷他命部分：
⒈證人歷次證述或供述內容：
⑴證人楊坤周歷次證述或供述內容：
①98年04月22日於偵查中以嫌疑人身分供稱：與許純耀
在崙背鄉的7-11便利商店見過許秋平1次，那一次是向許純耀買愷他命，結果是許秋平拿出來的等情（見98偵2075號卷㈠第57頁至第58頁）。
②98年04月22日於偵查中以證人身分具結證稱：98年03
月05日與周信合一起用新臺幣（下同）3,000元向許純耀買5小 包愷 他命，是許純耀的朋友即警卷刑案照片編號7的人（即許秋平）拿5小包愷他命給他的。
當日是許秋平從許純耀車上的副駕駛座走下來，在7-11便利商店外面交易等情（見98偵2098號卷第14頁至第15頁）。
③99年12月01日於本院審理時具結證稱：98年03月05日
因為下雨，所以他和周信合都上許純耀的車。坐在副駕駛座上的人不是警卷刑案照片編號7的人，而是編號11的人（即 許哲祐 ）。在車上許純耀將毒品愷他命拿給他，他把1,500元拿給周信合後，他就先下車等情（見本院筆錄卷第176頁至第189頁）。
⑵證人許純耀歷次證述或供述內容：
①98年04月22日於偵查中以證人身分具結證稱：沒有印
象曾經和許秋平一起前往崙背鄉的7-11便利商店將3,
000元的愷他命賣給楊坤周。98年03月05日20時至21時許，有與楊坤周、周信合通電話，通話內容是楊坤周、周信合要向他買愷他命，當時他跟許秋平一起去崙背的7-11便利商店，忘記是誰交毒品、誰交錢，只記得有交毒品也有收到錢等情（見98偵2075號卷㈠第58頁至第59頁）。
②98年05月22日於偵查中以被告身分供稱：「（問：你
是否承認在崙背鄉與許秋平一起賣愷他命給楊坤周？）我不是與許秋平一起去，是與許哲祐在崙背的7-11。當天是一個叫信合的人（綽號「幹古」）打電話給我，叫我幫他調愷他命，我說我幫你問看看，結果我問到了，我們就約在崙背。後來我有調到愷他命，我過去，信合與楊坤周一起來，但他們沒有錢，所以我沒有收到錢，我還是有給他們愷他命，就變成我欠我朋友錢。」等情（見98偵2473號卷第09頁至第10頁）。
③99年12月01日於本院審理時具結證稱：98年03月05日
有與楊坤周、周信合電話聯絡關於買賣愷他命之事，當天許秋平沒有陪同他前往崙背的7-11便利商店，而是他載許哲祐一同前往交易現場。因為當日下雨，所以他與許哲祐都沒有下車，是楊坤周或周信合上車後，由他將毒品交付對方等情（見本院筆錄卷第170頁至第175頁）。
⑶證人周信合歷次供述或證述內容如下：
①98年06月23日於偵查中以被告身分供稱：曾向許純耀
買過愷他命。除了綽號「信合」外，也有人叫他「幹古」等語（見98偵2075號卷㈡第167頁）。
②99年12月08日於本院審理時證稱：98年03月05日與楊
坤周在崙背的7-11便利商店向許純耀買愷他命，當時他跟楊坤周都有上車，他向許純耀說錢改天再給後就先行下車。他沒有看到副駕駛座人的臉，也沒有跟那個人講話，所以不知道是誰等情（見本院筆錄卷第20
6頁至第213頁）。⑷由上述證述或供述內容可知：
①證人楊坤周、許純耀於偵查時雖均證稱98年03月05日
係由許秋平陪同許純耀到交易地點，然證人楊坤周、許純耀於本院審理時均改稱到現場之人並非許秋平而係許哲祐，則證人楊坤周、許純耀於偵查中所證是否屬實，即非無疑。
②證人許純耀於98年04月22日係先為「我沒有印象曾經
和許秋平一起前往崙背鄉的7-11將3,000元的愷他命賣給楊坤周」之證述，顯見其對許秋平究竟有無陪同前往崙背鄉的7-11將3,000元的愷他命賣與楊坤周乙節，印象並非深刻。嗣後雖經檢察官提示其與楊坤周、周信合通話之通訊監察譯文後，證人許純耀改稱「當時我跟許秋平一起去崙背的7-11，我忘記當天是誰交東西、誰交錢…。」可見其對當日交易之細節，記憶模糊，則其所述當日係由許秋平陪同前往乙節，自難排除記憶模糊或混淆之情事，而逕信為真。況其於98年05月22日以被告身分為供述時，即明白表示當日係由許哲祐陪同前往，許秋平並未同行，且於本院審理時亦為相同之證述。再者，縱認證人許純耀上開證述許秋平陪同前往之事實為真，充其量亦僅足證明許秋平當日有前往毒品交易現場，然尚不足認定許秋平與許純耀有共同販賣愷他命之事實。
③證人楊坤周固於偵查中證稱98年03月05日係由許秋平
從副駕駛座下車，在崙背鄉的7-11便利商店外面交付 其愷 他命5包等情，但於本院審理時則翻異前詞，改稱係證人許純耀在車上交付其愷他命5包，佐以證人許純耀、周信合亦均於本院審理時證稱交易地點係在車上並非車外等語明確。是證人楊坤周於偵查中所述內容，是否可信，即非無疑。準此，依據前揭最高法院99年度臺上字第7620號判決意旨，自應有補強證據以擔保其真實性。
⒉本件復查無被告與許純耀或楊坤周、周信合間通話之通訊
監察譯文可憑，而依許純耀所使用之門號0000000000號行動電話與周信合、楊坤周所使用之門號0000000000號行動電話，於98年03月05日20時至21時許之通訊監察譯文內容（詳如附表）觀之，雖可認定當日許純耀與楊坤周、周信合間有買賣毒品之交易行為，然究竟是何人陪同許純耀前往現場交易？有無共犯等情，顯無從自上開通訊監察譯文中得知，自難憑上開通訊監察書暨通訊監察譯文證明被告與許純耀於98年03月05日有共同販賣愷他命與楊坤周、周信合之事實。另搜索票暨搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、指認相片、扣案毒品等，僅足認定搜索扣押之物品屬許純耀或被告所有之事實，均不足為被告有與許純耀共同販賣愷他命事實之佐證。
⒊被告於警詢、偵訊及本院羈押庭時歷次供述情形：
⑴98年04月22日於警詢時供稱：記得98年03月05日21時許
在雲林縣麥寮鄉7-11便利商店前，有販賣愷他命與楊坤周，但是沒有賣3,000元那麼多。因為當日楊坤周也有打電話給他，所以才由他出面完成毒品交易。當日並未與許純耀在一起等情（見中警0000000000號卷第36頁）。
⑵98年04月22日於偵訊時供稱：不記得有跟許純耀一起去崙背的7-11便利商店，記得是在麥寮的7-11便利商店。
當日是楊坤周打電話給許純耀，也有打電話給他身旁的人，當天他的愷他命也不夠等情（見98偵2075號卷㈠第57頁至第58頁）。
⑶98年04月23日於本院羈押訊問時供稱：記得98年03月05
日21時許，沒有與許純耀一起去崙背，到底有無這個事實，其實記憶蠻模糊的，不過他們兩個（指楊坤周、許純耀）都說有等語(見98聲羈94號卷第11頁)。
⑷98年06月09日於偵訊時供稱：沒有賣愷他命給任何人，
不記得98年04月22日在警局是怎麼說的，因為他前一天有施用愷他命等情（見98偵2075號卷㈡第32頁至第33頁）。
⑸由上可知，被告於98年06月09日偵訊時即否認犯行，而
其於98年04月22日、23日供述內容，雖坦承販賣愷他命與楊坤周之事實，但關於交易地點其供稱是「麥寮鄉7-11便利商店」並非本件起訴之「崙背鄉7-11便利商店」等情，且其一再表示對於當日之記憶相當模糊，因為楊坤周、許純耀都說有，才承認有此犯行等語。故被告上開供述，顯係在記憶模糊、混淆之情況下所為，交易地點復明顯與事實不符，可信度不高，自難採為論罪之依據。
⒋據上，僅證人楊坤周於偵查中明確指證被告於98年03月05
日從副駕駛座下車，在崙背鄉的7-11便利商店外面交付其愷他命5包等情，可能資為被告共同販賣愷他命事實之認定，惟其上開證詞與其於本院審理時所為之證述內容迥然不同，復與許純耀、周信合於本院審理時證述交易地點係在車上等情不符，顯難僅憑證人楊坤周於偵查中之證述遽為被告販賣第三級毒品罪責之認定。
㈡被訴轉讓愷他命、搖頭丸部分：
⒈被告於警詢、偵訊及本院審理時，均堅決否認有轉讓愷他
命、搖頭丸與林俊宏之事實，辯稱係合資購買等情（見中警0000000000號卷第27頁至第28頁；見98偵2075號卷㈡第187頁；本院筆錄卷第33頁）。
⒉證人林俊宏歷次證述內容如下：
⑴98年04月22日於偵查中以證人身分具結證稱：今日（即
指98年04月22日）凌晨有在許純耀位於麥寮鄉興化寮23之22號15室之允福泰舍館施用搖頭丸、愷他命。去的時候就看到桌上就有了，不知道是誰的。現場許秋平、許純耀有施用搖頭丸、愷他命，他們有叫他盡量不要用愷他命，但他說心情不好，許秋平還是有讓他用。他不知道愷他命是誰的。是許秋平讓他施用的。許秋平有問他要不要用愷他命，他有用。他也有問許秋平搖頭丸可不可以用，許秋平也有讓他用等情（見98偵2075號卷㈠第
114頁至第115頁）。⑵99年12月01日於本院審理時具結證稱：98年04月22日在
許純耀麥寮租屋處所施用的愷他命及搖頭丸，是他與許秋平在98年04月21日約21時許，合資去虎尾一家全家便利商店旁邊向一位女生所購買，因為當時他只帶500元，許秋平表示若要合資購買，可以先幫他付錢。98年04月22日偵訊時，因為神智不清才說許秋平有讓他用愷他命、搖頭丸等情（見本院筆錄卷第189頁至第193頁）。
⑶據上，證人林俊宏在本院證述內容與在偵訊中所證者迥
然有異，前後證述不一，其證詞已非無瑕疵可指，其真實性大有可疑，足徵其證詞之憑信性已堪存疑。退步言之，縱認其偵訊中所述屬實，惟其既證稱「不知道愷他命、搖頭丸是誰的」，自無從認定係屬被告所有，而與毒品危害防制條例第8條所稱之轉讓，係指基於讓與毒品之意思，無償將「所有」之毒品轉給他人取得所有權之要件不符。是證人林俊宏於偵訊時所為之上開證述，尚無從證明被告於98年04月22日凌晨某時許，有轉讓搖頭丸、愷他命與林俊宏之證據。
⒊扣案之被告所有之愷他命1包、搖頭丸2包等物，雖可證
明被告有取得毒品之來源，但尚無從遽為被告有於98年04月22日凌晨某時許轉讓毒品與證人林俊宏之推論。
⒋準此，公訴人就被告涉犯上開轉讓毒品犯行所舉之證人林
俊宏證詞，既有上揭瑕疵，而扣案物品等，復無從憑以佐證被告有轉讓毒品與林俊宏等情，是本件自難依公訴人所提之上開證據，逕認被告確有於98年04月22日凌晨某時許，轉讓愷他命、搖頭丸之犯行。
七、綜上所述，本件公訴人所提出之上開證據，不足為被告有販賣第三級毒品及轉讓第二級、第三級毒品之積極證明，其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告為有罪之心證。此外，復查無其他積極證據足以證明被告有販賣第三級毒品及轉讓第二級、第三級毒品之犯行，揆諸前揭法條及判決意旨，本件公訴意旨所指被告前開犯行，其犯罪自屬不能證明，依無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳詠薇到庭執行職務。
中華民國100年1月5日
刑事第七庭審判長法官許佩如
法官王紹銘法官鍾世芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官徐基典中華民國100年1月5日附表：
┌─┬─────┬────────────────┬──────────┐│編│時間│通訊監察譯文內容│備考││號││││├─┼─────┼────────────────┼──────────┤│⒈│98年03月05│A：0000-000000（許純耀）│⑴即起訴書犯罪事實│││日20時46分│B：0000-000000（周信合）│㈣。│││18秒││⑵通訊監察譯文：雲警││││A：你是誰？│港偵字第0000000000││││B："幹古"。│號卷第24頁、臺中市││││A：要做什麼？│警察局第五分局中分││││B：借2000，人家要借2000。│五偵字第0000000000││││A：有沒有錢。│號卷第76頁。││││B：有啦！借2000。│││││A：我到麥寮打給你。││├─┼─────┼────────────────┤││⒉│98年03月05│A：0000-000000（許純耀）││││日20時51分│B：0000-000000（周信合）││││42秒││││││A：我馬上到。│││││B：我在KTV。│││││A：你在開車啊！│││││B：對啊！│││││A：你開誰的車。│││││B：沒有啦！跟坤周啦！│││││A：不然到崙背7-11等，快一點。│││││B：好。││├─┼─────┼────────────────┤││⒊│98年03月05│A：0000-000000（許純耀）││││日20時52分│B：0000-000000（周信合）││││45秒│C：0000-000000（楊坤周）││││││││││B：我先去載別人去虎尾。│││││A：你載好再打給我，你叫 坤州 聽。│││││C：親愛的。│││││A：等一下你在到你哥哥的時候在打│││││給我。│││││C：好。││├─┼─────┼────────────────┤││⒋│98年03月05│A：0000-000000（許純耀）││││日21時00分│B：0000-000000（楊坤周）││││57秒││││││B：你在店裡。│││││A：你不是說要到7-11找我。│││││B：好啦！你在那邊借3000啦。│││││A：要借3000啊！│││││B：對阿！│││││A：來啊！快一點。│││││B：先用好ㄟ。│││││A：早就等你了啦！垃圾帶一袋一袋│││││的，你知道我意思吧！│││││B：最好是這樣啦！││├─┼─────┼────────────────┤││⒌│98年03月05│A：0000-000000（許純耀）││││日21時19分│B：0000-000000（楊坤周）││││15秒││││││B：快到了，現在在堤防邊。│││││A：快一點。│││││││└─┴─────┴────────────────┴──────────┘