臺灣高等法院臺南分院100年度上訴字第648號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院100年上訴字第648號刑事判決

裁判日期：民國100年09月08日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決100年度上訴字第648號上訴人即被告 許純耀 選任辯護人 劉炯意 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院99年度訴字第217號中華民國100年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署98年度偵字第2075、2473、3054、33
86、3948號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、許純耀明知愷他命（Ketamine，又稱K他命）係毒品危害防制條例所明定之第三級毒品，依法不得販賣，竟由許純耀單獨或分別與 廖峻偉 （民國00年0月00日生，已由臺灣雲林地方法院另行審結判處有期徒刑一年五月）、 許哲祐 （民國00年0月0日生，已由臺灣雲林地方法院另行審結判處有期徒刑二年，緩刑五年）共同意圖營利，而基於販賣第三級毒品愷他命之犯意或犯意聯絡，持用其所有扣案之SonyEricsson廠牌行動電話1支（搭配其所有之門號0000000000號晶片卡
1枚，下稱本案行動電話）作為對外聯絡之工具，單獨或共同為下列販賣第三級毒品愷他命之行為：
㈠於民國97年12月27日18時許，在雲林縣麥寮鄉興化寮22-23
號「 允福 泰舍 館」15室租處，以俗稱「回帳」之方式，由許純耀先將重約100公克之愷他命販賣與 杜嘉豪 （民國00年0月00日生），約定相隔10日後，杜嘉豪再將愷他命之價款新臺幣（下同）40,000元交付許純耀，惟杜嘉豪於97年12月30日即為警查獲，致未交付上開款項（附表一編號⒈）。
㈡於98年02月25日10時03分、08分、11分、12分、16分、35分
、45分許，許純耀持用本案行動電話，先後與持用0000000000門號行動電話之 林郁盛 （民國00年0月00日生，綽號「越南之星」）及持用0000000000門號行動電話之 許秋平 聯絡，原欲聯絡由許秋平販賣愷他命與林郁盛，然因許秋平前往他處收款，許純耀乃囑林郁盛與持用未扣案不詳廠牌行動電話（搭配廖峻偉所有之門號0000000000號晶片卡1枚）之廖峻偉聯絡，並前往雲林縣麥寮鄉公墓附近找廖峻偉取貨（通話內容詳如附表二編號⒈），並將2 包愷 他命交付廖峻偉，指示廖峻偉將愷他命交付林郁盛。而於同日稍後，在上開地點，由廖峻偉以400元之價格，將愷他命2包販賣與林郁盛，林郁盛事後再自行將愷他命之款項400元（未扣案）交付許純耀（附表一編號⒉）。
㈢於98年02月27日11時35分、21時05分、22時22分許，許純耀
持用本案行動電話與持用0000000000門號行動電話之 連得佑 （民國00年0月00日生）聯絡，連得佑欲向許純耀購買愷他命，因許純耀表示另有要事處理，連得佑即向許純耀表示翌日再向許純耀購買愷他命（通話內容詳如附表二編號⒉），惟遲至同年03月01日某時，始在雲林縣麥寮鄉農會附近，由許純耀以1,000元之價格，將愷他命1小包販賣與連得佑，並自 連得佑處 當場收取現金1,000元（未扣案）（附表一編號⒊）。
㈣於98年03月05日20時46分、51分、52分、21時00分、19分許
，許純耀持用本案行動電話與持用0000000000門號行動電話之楊 坤周 （民國00年0月00日生）、 周信合 （綽號「幹古」）聯絡，相約在雲林縣崙背鄉某7-11便利商店見面（通話內容詳如附表二編號⒊）。而於同日稍後，在上開地點，以賒帳之方式（迄未給付），由許純耀以3,000元之價格將愷他命5小包販賣與 楊坤周 （附表一編號⒋）。
㈤於98年03月06日11時04分07秒許，許純耀持用本案行動電話
與持用0000000000門號行動電話之 丁寶元 （原名 丁有助 ，民國00年0月00日生，綽號「有助」）聯絡，丁寶元欲向許純耀購買1,000元之愷他命，因許純耀在上班，遂與丁寶元先相約在雲林縣○○鄉○○村○○路○段○○○號海豐堡汽車旅館交易，再於同日11時04分55秒許，許純耀持用本案行動電話與許哲祐所持用之未扣案SonyEricsson廠牌行動電話1支（搭配其所有之門號0000000000號晶片卡1枚）聯絡，囑咐許哲祐先至許純耀所任職之雲林縣麥寮鄉橋頭村某傢俱行，而將愷他命1包交付許哲祐，再指示許哲祐將此愷他命1包交付丁寶元，許純耀並於同日11時33分許，以同一門號行動電話催促許哲祐前往交易（通話內容詳如附表二編號⒋）。而於同日稍後，在雲林縣麥寮鄉海豐堡汽車旅館外，由許哲祐將愷他命1包販賣與丁寶元，並自丁寶元處當場收取現金1,000元（未扣案），嗣由許哲祐將上開款項轉交由許純耀（附表一編號⒌）。
㈥許純耀於98年03月12日先向 黃垣 整購入第三級毒品愷他命100公克後，旋為下述販賣第三級毒品愷他命之行為：
⒈於98年03月13日19時27分、32分許，持用本案行動電話與
持用0000000000門號行動電話之林郁盛聯絡，相約在雲林縣麥寮鄉某菜市場旁之全家便利商店見面（通話內容詳如附表二編號⒌）。而於同日稍後，在該處由許純耀以2,000元之價格將愷他命5小包販賣與林郁盛，並自林郁盛處當場收取現金2,000元（未扣案，附表一編號⒍）。⒉於98年03月26日01時13分、22時25分許，許純耀持用本案
行動電話與持用0000000000門號行動電話之 林俊宏 （民國00年0月00日生）聯絡，相約在雲林縣麥寮鄉興化寮22-23號「 允福泰舍 館」15室見面（通話內容詳如附表二編號⒍）。而於同日稍後，在該處由許純耀將愷他命1包以200元之價格販賣與林俊宏，並自林俊宏處當場收取現金200元（未扣案，附表一編號⒎）。
⒊於98年03月26日19時41分許，許純耀持用本案行動電話與
持用0000000000門號行動電話之廖峻偉聯絡，相約在雲林縣麥寮鄉興化寮22-23號「允福泰舍館」15室見面（通話內容詳如附表二編號⒎）。而於同日稍後，在該處由許純耀將愷他命2包以400元之價格販賣與廖峻偉，並自廖峻偉處當場收取現金400元（未扣案，附表一編號⒏）。
二、嗣為警持搜索票於98年04月22日08時許，在雲林縣麥寮鄉興化寮22-23號「允福泰舍館」15室，查獲許純耀並扣得其所有供聯絡販毒事宜之本案行動電話1支，許純耀並向警方供出其就上開事實一、㈥所販賣之第三級毒品來源係向 黃垣整 購得，因而查獲黃垣整涉嫌販賣第三級毒品案件（另由臺灣雲林地方法院以99年度訴字第730號判處有期徒刑三年六月）。
三、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事警察局偵六隊三組、環境保護警察隊第二中隊、雲林縣警察局北港分局、臺中市警察局第五分局、彰化縣警察局和美分局報告偵辦後起訴。
理由
壹、程序部分（即證據能力部分）：
一、電話監聽譯文（通訊監察譯文），僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法，且當事人已承認監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（最高法院98年度臺上字第527號判決意旨參照）。查本判決附表二編號⒈至⒎所示之通訊監察譯文（出處詳附表二【備考】欄之記載），係警方持臺灣雲林地方法院核發之98年度聲監字第55號、第94號及98年度聲監續字第67號通訊監察書，於核准通訊監察期間內，對於被告許純耀所使用之本案行動電話進行通訊監察後所取得，並無違法監聽之情，有上開通訊監察書暨通訊監察譯文（見98偵2075號卷㈠第66頁至第67頁、第142頁至第147頁；98偵2075號卷㈡第86頁反面；原審函查卷第13頁至第16頁）在卷可佐，而被告及辯護人亦均同意上開通訊監察譯文有證據能力（見本院卷第77、93頁），經核與監聽錄音具有相同之價值，各該通訊監察譯文均有證據能力。
二、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。卷附台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告1紙（見原審函查卷第75頁），係雲林縣警察局北港分局依循實務上之慣例送請鑑定，揆諸前揭說明，該鑑定結果屬「法律規定」得為證據者，應有證據能力。
三、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。證人杜嘉豪、連得佑、林郁盛、丁寶元、林俊宏、 連淑真 、廖峻偉、許哲祐等人於檢察官面前製作之證述筆錄（見彰化縣警察局第0000000000號卷第11-12頁；98偵2075號卷㈠第71-72頁；98偵2075號卷㈡第90-92頁、第14-15頁、98偵2075號卷㈠第114-115頁、第91-93頁、第134-136頁、152-154），係檢察官令其等以證人身分具結後所為之證述，有上開證人等之結文附卷可稽（見98偵2075號卷㈠第73頁、第94頁、第117頁、第137頁、155頁；98偵2075號卷㈡第16頁、第93頁），被告及辯護人均未主張檢察官在訊問時有何不法取供之情形，亦未釋明證人杜嘉豪、連得佑、林郁盛、丁寶元、林俊宏、連淑真、廖峻偉等人之證述有何顯不可信之情況，依上開規定，證人杜嘉豪、連得佑、林郁盛、丁寶元、林俊宏、連淑真、廖峻偉等人上述之證述筆錄，自得作為本案證據使用。
四、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據，同法第159條之5第1項定有明文。經查，除上開證人在檢察官面前之證述筆錄外，本判決後開引用被告以外之人於審判外之陳述，原則上均屬傳聞證據，惟被告及辯護人在本院審理中均明示同意上開證據有證據能力（見本院卷第77、93頁頁），本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認該等供述證據例外具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見98偵2473號卷第9-11頁；98偵2075號卷㈠第56-63頁；原審筆錄卷第40-42頁、第247頁反面、本院卷第73頁反面、92頁），核與證人杜嘉豪、連得佑、林郁盛、丁寶元、林俊宏、連淑真、廖峻偉、楊坤周、許哲祐等人於警詢或偵訊時或原審審理時證述情節相符（見雲警216號卷第7-9頁、第11-12頁；中警第13110號卷第18-24頁、第55-62頁；98偵2075號卷㈠第57-58頁、第60-62頁、第65-72頁、第74-81頁、第91-93頁、第104-116頁、第134-136頁、第140-150頁、第152-154頁；98偵2075號卷㈡第7-12頁、第14-15頁、第66-67頁、第86-88頁、第90-92頁、第164-165頁、第189-192頁；原審筆錄卷第175頁反面-189頁、第189-193頁）。並有原審98年度聲搜字第163號搜索票暨搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（見98偵2075號卷㈠第20-23頁）、原審98年度聲監字第55號、第94號、98年度聲監續字第67號通訊監察書暨通訊監察譯文各1份（見中警13110號卷第7-12頁、第13-14頁、第46-47頁、第76頁；雲警220號卷第24頁；98偵2075號卷㈠第66-67頁、第108-110頁、第142-147頁、98偵
2075號卷㈡第86-87頁；原審函查卷第13-16頁）；杜嘉豪、林郁盛、廖峻偉、許哲祐、連得佑、丁寶元、林俊宏等人指認相片各1份（見彰化縣警察局第0000000000號卷第8頁；98偵2075號卷㈡第87頁；中警13110號卷第23頁；98偵2075號卷㈠第148頁、68-69頁；98偵2075號卷㈡第10-11頁；98偵2075號卷㈠第112頁）等附卷可證。另佐以楊坤周經警方採尿送驗之結果，呈現「Ｋ他命陽性」反應，此亦有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告及尿液送檢真實姓名對照表各1紙附卷可查（見原審函查卷第72頁、第75頁），足認其確有對外購買愷他命之需求。此外，亦扣得被告供聯絡販毒使用之本案行動電話1支可稽。又販賣毒品愷他命本無一定行情，各次買賣之價格，亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源是否充裕、販賣者對於資金之需求是否殷切而有不同，是其價格標準，自非一成不變。販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取利潤方式，或有差異，然以非法販賣行為圖取利益之目的，則無二致。以政府對於毒品交易查緝之嚴格、販賣毒品罪處罰之嚴厲，若未因而得利，實無甘冒重典，不顧遭警查緝之風險，無故交付愷他命與購買者之理。且被告供稱販賣200元之愷他命約賺50元，販賣500元之愷他命則約賺100、200元等語（見原審筆錄卷第257頁反面），是被告主觀上有藉販賣愷他命以營利之意圖甚明。綜上，足認被告之自白與事實相符，應堪採信，本案事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。
二、新舊法比較：被告於行為後，毒品危害防制條例第4第3項、第17條（修正第1項、增定第2項），業已修正，並經總統於98年05月20日以華總一義字第09800125141號令公布，已於00年00月00日生效施行。是被告上開行為後法律已有變更，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。」然被告於偵查及審判中均自白販賣第三級毒品犯行，而修正前毒品危害防制條例第17條之規定為：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」修正後毒品危害防制條例第17條則規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」整體比較之下，雖修正後毒品危害防制條例第4條第3項之罰金刑提高，對行為人不利，然依修正後毒品危害防制條例第17條所為減輕或免除其刑之規定及刑法第66條規定，有期徒刑、罰金得減輕其刑至二分之一或三分之二，自較有利於行為人，故依刑法第2條第1項但書，綜合上述比較結果，修正後毒品危害防制條例之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定，自應適用98年05月22日「修正後」施行之毒品危害防制條例之規定。
三、論罪科刑部分：㈠愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級
毒品，不得販賣。核被告就上揭犯罪事實一所為之各次犯行，均係犯修正後毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。另被告雖販賣與杜嘉豪100公克之愷他命及向黃垣整購買100公克之愷他命而持有之，然並無證據足證其持有之愷他命純質淨重已逾20公克，是尚不得認被告持有此部分之愷他命行為已構成修正後毒品危害防制條例第11條第5項之罪，故被告持有愷他命行為不成立犯罪，附此敘明。
㈡被告與廖峻偉就事實一、㈡及與許哲祐就事實一、㈤所示之
犯行，彼此間均有犯意聯絡及行為分擔，應分別依刑法第28條規定，論以共同正犯。另起訴意旨（起訴書第10頁11-13行）認上開事實一、㈡部分及事實一、㈣部分，許秋平亦應成立共同正犯乙節，然起訴意旨亦認上開事實一、㈡部分，因許秋平前往他處收款，被告許純耀乃另囑廖峻偉交付毒品與林郁盛，是許秋平顯未共同參與此次販毒行為；又上開事實一、㈣部分，業經原審另行判決許秋平無罪在案，是此部分許秋平亦非被告許純耀之共犯，併此敘明。
㈢被告就上開事實一所犯8罪間，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣毒品危害防制條例第17條部分：
⒈毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之
罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」查被告於檢察官訊問時、原審及本院審理時均坦承販賣愷他命之犯行，是被告就上揭事實一、㈠至㈥所示之8次犯行，均應減輕其刑。又犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。而被告於上開犯行為警查獲後，向警方供出其販賣之愷他命係向黃垣整所購得，因而查獲黃垣整涉於98年3月12日嫌販賣第三級毒品與被告之案件，業由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官以98年度偵字第5498號追加起訴在案，並經原審以99年度訴字第730號判處有期徒刑三年六月在案（尚未確定），有上開追加起訴書及判決書各1份在卷足憑（見原審函查卷第152-153頁、本院卷第78-85頁）。是被告關於事實一、㈥部分符合該條項之規定，應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，就其所犯事實
一、㈥所示之3次販賣第三級毒品罪，減輕其刑，並依法遞減之。
⒉至於被告及辯護人雖辯稱被告其他各次販賣之毒品亦均是來
自黃垣整，亦應適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑云云。但查，按犯毒品危害防制條例第4條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文，所稱「供出毒品來源，因而查獲者」，係指供出上游毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等項，使有調查、偵查犯罪職權之公務員，對之發動調查或偵查，因而破獲者而言（最高法院97年度臺上字第1475號判決意旨參照）。查被告於警詢中固供稱向黃垣整購買2次愷他命（見本院卷第58頁），經檢察官偵查後認黃垣整係於98年3月10日及同年3月12日分別販賣各100公克愷他命給被告，乃向原審追加起訴黃垣整販賣愷他命犯行，有前揭追加起訴書可稽（見原審函查卷第152-153頁）。惟經原審審理後認僅98年3月12日，黃垣整有販賣愷他命100公克與被告之犯行；另98年3月10日涉嫌販賣愷他命100公克與被告之部分則認無積極證據足認黃垣整成立此部分犯行，而就此部分為無罪諭知，有前揭原審99年度訴字第730號判決書附卷可稽（見本院卷第78-85頁）。被告於本院審理中改稱第1次係97年底向黃垣整購買，不是98年3月10日云云。然被告所稱於97年底向黃垣整購買愷他命乙節，除被告於本院之供述外，別無其他任何資料可資佐證，自難遽予採信。同時除98年3月12日該次經原審認定黃垣整確有販賣愷他命與被告外，在此之前並無其他黃垣整涉嫌販賣愷他命之犯行係因被告供出來源因而查獲者，是除事實一、㈥所示之3次販賣第三級毒品罪外，其餘被告所犯販賣第三級毒品罪部分均與毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件未合，自不得依該條項規定減輕其刑。
㈤另辯護人雖以被告尚有多筆販賣毒品所得並未收回，仍處於
虧損狀態，其可責性及危害性並非重大，而有情輕法重之情形，且被告父親長年洗腎屬重度殘障，又有1名甫出生之小孩待照顧等情，主張應適用刑法第59條減輕其刑云云。惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年臺上字第899號判例意旨參照）。被告本案販賣愷他命之次數為8次，其中販賣與杜嘉豪之重量高達100公克，金額為40,000元，而杜嘉豪亦因販賣愷他命經原審判刑在案，此有杜嘉豪之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參（見原審前科卷第25頁至第29頁）；且向黃垣整1次購買之愷他命亦是多達100公克，是依被告之犯罪情節觀之，已非偶而零售1至數包以賺取自身吸毒費用之販毒者，而係偏向「盤商」，在客觀上並無足以引起一般人之同情或情輕法重之情形。至於販毒所得有無收回並不影響犯罪情節之認定，而家庭狀況依前揭判例意旨，亦不得據為刑法第59條酌量減輕情狀之理由，是辯護人請求依刑法第59條規定予以酌減，尚難憑採。
四、原審以被告罪證明確，因予適用修正後毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第1、2項、第19條第1項，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第28條、第51條第5款之規定，並審酌：
㈠被告為本件販毒之行為，非僅戕害身心，有害國民健康，更
可能引發各種犯罪，對國家社會治安之危害非淺，惟被告於偵查及法院審理時均坦承犯行，犯後態度尚佳，且被告年僅26歲，父親長期洗腎，幼兒甫出生，亦需被告照顧，被告若能改過遷善，早日回歸家庭與社會，將來仍能有所作為，兼衡被告僅高職夜間部結業，教育程度不高，目前從事開吊車之工作，月薪約40,000元，以及辯護人及被告對於刑度之意見及刑罰之內部界限等一切情狀，量處被告所犯各罪如附表一所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑四年六月。
㈡沒收方面：
毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定，係採義務沒收主義，凡屬被告或共同正犯所有，供販賣毒品所用或因犯罪所得之物，均應宣告沒收，如不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。又販賣毒品所得金錢，如能認定確係販賣毒品所得款項，應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，自仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題（最高法院93年度臺上字第1218號、第2670號、第2743號判決意旨可參）。另共同實行犯罪之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他方之行為，以遂行其犯罪之目的，即應就其全部所發生之結果，共同負責。因此，共同正犯之犯罪所得，係合併計算，為避免執行時發生重複沒收之情形，故各共同正犯間係採連帶沒收主義，於各該共同正犯之同一或先後所為之判決內，於裁判時應就共同正犯諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院97年度臺上字第4808號判決意旨參照）。準此：
⒈被告販賣毒品所得部分：未扣案之販賣第三級毒品所得共5,
000元（即附表一編號⒉至⒊、⒌至⒏），其中3,600元（即附表一編號⒊、⒍至⒏）是其個人販賣毒品所得，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之；與廖峻偉共同販賣第三級毒品愷他命與林郁盛得款400元（即附表一編號⒉），應與廖峻偉連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與廖峻偉之財產連帶抵償之；與許哲祐共同販賣第三級毒品愷他命與丁寶元得款1,000元（即附表一編號⒌），應與許哲祐連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與許哲祐之財產連帶抵償之。至於杜嘉豪賒欠40,000元（附表一編號⒈）、楊坤周賒欠3,000元（附表一編號⒋）部分，因尚未收取，自不得列入販毒所得，乃不予宣告沒收，附此敘明。
⒉扣案之本案行動電話1支（廠牌SonyEricsson，搭配被告所
有之門號0000000000號晶片卡1枚），係被告所有之物，且係供販賣本件毒品聯絡所用之物，業據被告供明在卷（見原審筆錄卷第254頁反面），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
⒊又共犯廖峻偉所有之不詳廠牌行動電話1支（搭配其所有之
門號0000000000號晶片卡1枚）、共犯許哲祐所有之SonyEricsson廠牌行動電話1支（搭配其所有之門號0000000000號晶片卡1枚），亦均係供販賣本件毒品聯絡所用之物，業據共犯廖峻偉、許哲祐供明在卷，復有通訊監察譯文附卷可參，雖均未扣案，然無證據證明業已滅失，基於共犯責任共同之理論，亦應依上開條例第19條第1項規定均宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，而不諭知連帶追徵（最高法院100年度臺上字第3113號判決意旨參照）。至於上開行動電話所搭配之門號0000000000號、0000000000號、0000000000號之晶片卡各1枚，分別係被告、共犯廖峻偉及許哲祐所申設，亦經其等供述明確，故上開門號之晶片卡各1枚，亦均予宣告沒收。
⒋另扣案之被告所有之帳冊2本、帳單2張、愷他命殘渣袋1只
、愷他命殘渣筆管1支等物，既均與本件販賣毒品無關，亦據被告供明在卷（見原審筆錄卷第254頁反面至第255頁），爰均不予宣告沒收。
本院經核原判決認事用法俱無不合，同時原判決量刑亦稱妥適，被告上訴意旨主張原判決量刑過重及應適用刑法第59條減輕其刑云云，因而指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭珍妮到庭執行職務。
中華民國100年9月8日
刑事第四庭審判長法官吳志誠
法官吳森豐法官彭喜有以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃子起中華民國100年9月8日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表一（論罪科科刑部分）：
┌─────┬───────┬─────────┬───────────┐│編號│①時間│①犯行│所犯罪名及刑責│││②地點│②購毒者│││││③金額（新臺幣）││├─────┼───────┼─────────┼───────────┤│⒈事實㈠【│①97年12月27日│①許純耀販賣愷他命│許純耀販賣第三級毒品，││即起訴書│18時許。│100公克。│處有期徒刑叁年陸月。扣││編號㈠│②雲林縣麥寮鄉│②杜嘉豪。│案之SonyEricsson廠牌││部分】│興化寮22-23│③40,000元（賒欠未│行動電話壹支（含門號09│││號「允福泰舍│付）。│00000000號晶片卡壹枚）│││館」15室租處││沒收。│││。│││├─────┼───────┼─────────┼───────────┤│⒉事實㈡【│①98年02月25日│①許純耀、廖峻偉共│許純耀共同販賣第三級毒││即起訴書│10時03分、12│同販賣愷他命。│品，處有期徒刑貳年捌月││編號㈡│分、35分、45│②林郁盛。│。扣案之SonyEricsson││部分】│分及稍後。│③400元。│廠牌行動電話壹支（含門│││②雲林縣麥寮鄉││號0000000000號晶片卡壹│││公墓附近。││枚）沒收。未扣案之不詳│││││廠牌行動電話壹支（含門│││││號0000000000號晶片卡壹│││││枚）沒收，如全部或一部│││││不能沒收時，追徵其價額│││││。另未扣案之販賣第三級│││││毒品所得新臺幣肆佰元應│││││與廖峻偉連帶沒收，如全│││││部或一部不能沒收時，以│││││其與廖峻偉之財產連帶抵│││││償之。│├─────┼───────┼─────────┼───────────┤│⒊事實㈢【│①98年03月01日│①許純耀販賣愷他命│許純耀販賣第三級毒品，││即起訴書│某時許。│1小包。│處有期徒刑叁年陸月。扣││編號㈢│②雲林縣麥寮鄉│②連得佑。│案之SonyEricsson廠牌││部分】│農會附近。│③1,000元。│行動電話壹支（含門號09│││││00000000號晶片卡壹枚）│││││沒收。未扣案之販賣第三│││││級毒品所得新臺幣壹仟元│││││沒收，如全部或一部不能│││││沒收時，以其財產抵償之│││││。│├─────┼───────┼─────────┼───────────┤│⒋事實㈣【│①98年03月05日│①許純耀販賣愷他命│許純耀販賣第三級毒品，││即起訴書│20時46分、51│5小包。│處有期徒刑貳年拾月。扣││編號㈣│分、52分、21│②楊坤周。│案之SonyEricsson廠牌││部分】│時00分、19分│③3,000元（賒欠未│行動電話壹支（含門號09│││及稍後。│付）。│00000000號晶片卡壹枚）│││②雲林縣崙背鄉││沒收。│││某7-11便利商│││││店。│││├─────┼───────┼─────────┼───────────┤│⒌事實㈤【│①98年03月06日│①許純耀、許哲祐共│許純耀共同販賣第三級毒││即起訴書│11時04分、33│同販賣愷他命1包│品，處有期徒刑貳年捌月││編號㈤│分及稍後。│。│。扣案之SonyEricsson││部分】│②雲林縣麥寮鄉│②丁寶元。│廠牌行動電話壹支（含門│││海豐堡汽車旅│③1,000元。│號0000000000號晶片卡壹│││館外。││枚）沒收。未扣案之Sony│││││Ericsson廠牌行動電話壹│││││支（含門號0000000000號│││││晶片卡壹枚）沒收，如全│││││部或一部不能沒收時，追│││││徵其價額。另未扣案之販│││││賣第三級毒品所得新臺幣│││││壹仟元應與許哲祐連帶沒│││││收，如全部或一部不能沒│││││收時，以其與許哲祐之財│││││產連帶抵償之。│├─────┼───────┼─────────┼───────────┤│⒍事實㈥⒈│①98年03月13日│①許純耀販賣愷他命│許純耀販賣第三級毒品，││【即起訴│19時27分、32│5小包。│處有期徒刑壹年肆月。扣││書編號│分及稍後。│②林郁盛。│案之SonyEricsson廠牌││㈥部分】│②雲林縣麥寮鄉│③2,000元。│行動電話壹支（含門號09│││某菜市場旁之││00000000號晶片卡壹枚）│││全家便利商店││沒收。未扣案之販賣第三│││。││級毒品所得新臺幣貳仟元│││││沒收，如全部或一部不能│││││沒收時，以其財產抵償之│││││。│├─────┼───────┼─────────┼───────────┤│⒎事實㈥⒉│①98年03月26日│①許純耀販賣愷他命│許純耀販賣第三級毒品，││【即起訴│01時13分、22│1小包。│處有期徒刑壹年叁月。扣││書編號│時25分及稍後│②林俊宏。│案之SonyEricsson廠牌││㈦部分】│。│③200元。│行動電話壹支（含門號09│││②雲林縣麥寮鄉││00000000號晶片卡壹枚）│││興化寮22-23││沒收。未扣案之販賣第三│││號「允福泰舍││級毒品所得新臺幣貳佰元│││館」15室。││沒收，如全部或一部不能│││││沒收時，以其財產抵償之│││││。│├─────┼───────┼─────────┼───────────┤│⒏事實㈥⒊│①98年03月26日│①許純耀販賣愷他命│許純耀販賣第三級毒品，││【即起訴│19時41分許及│2包。│處有期徒刑壹年叁月。扣││書編號│稍後。│②廖峻偉。│案之SonyEricsson廠牌││㈧部分】│②雲林縣麥寮鄉│③400元。│行動電話壹支（含門號09│││興化寮22-23││00000000號晶片卡壹枚）│││號「允福泰舍││沒收。未扣案之販賣第三│││館」15室。││級毒品所得新臺幣肆佰元│││││沒收，如全部或一部不能│││││沒收時，以其財產抵償之│││││。│└─────┴───────┴─────────┴───────────┘附表二（通訊監察譯文一覽表）：
┌─┬─────┬────────────────┬──────────┐│編│時間│通訊監察譯文內容│備考││號││││├─┼─────┼────────────────┼──────────┤│1│98年02月25│A：0000-000000（許純耀）│⑴佐證犯罪事實一㈡。│││日10時03分│B：0000-000000（林郁盛）│⑵通訊監察譯文出處：│││29秒││中警13110號卷第08││││B：你要去那裡。│頁至第11頁。││││A：我要去西螺。│││││B：我要去找你，這樣不行了。│││││A： 小平 在材料行。│││││B：他那裡有嗎。│││││A：有啦。│││││B：你打打小平。│││││A：好。│││├─────┼────────────────┤│││98年02月25│A：0000-000000（許純耀）││││日10時08分│B：0000-000000（許秋平）││││10秒││││││A：你在那裡。│││││B：在麥寮。│││││A：有人要找你。│││││B：誰。│││││A：越南之星。│││││B：好。│││├─────┼────────────────┤│││98年02月25│A：0000-000000（許純耀）││││日10時11分│B：0000-000000（許秋平）││││04秒││││││B：人在那裡。│││││A：我打給他。│││││B：你叫他在公墓那裡等。│││││A：好。│││├─────┼────────────────┤│││98年02月25│A：0000-000000（許純耀）││││日10時12分│B：0000-000000（林郁盛）││││14秒││││││A：他在公墓那裡等你。│││││B：我還沒到麥寮。│││││A：好。│││├─────┼────────────────┤│││98年02月25│A：0000-000000（許純耀）││││日10時16分│B：0000-000000（許秋平）││││55秒││││││B：你有跟他講嗎，我到了。│││││A：他不在麥寮。│││││B：我先去收錢，叫他打給我。│││├─────┼────────────────┤│││98年02月25│A：0000-000000（許純耀）││││日10時35分│B：0000-000000（林郁盛）││││38秒││││││B：我十分到麥寮。│││││A：你打0000-000000（ 廖仔 ）。│││││B：誰的。│││││A：廖仔。│││├─────┼────────────────┤│││98年02月25│A：0000-000000（許純耀）││││日10時45分│B：0000-000000（林郁盛）││││59秒││││││B：我到麥寮了要找誰。│││││A：找小平、廖仔。│││││B：小平說去東勢。│││││A：廖仔。│││││B：我還沒打。│││││A：好。│││├─────┼────────────────┤│││98年02月25│A：0000-000000（許純耀）││││日13時17分│B：0000-000000（廖峻偉）││││38秒││││││A：我朋友有去找你嗎。│││││B：你朋友是誰。│││││A：越南之星。│││││B：沒有。│││││A：早上。│││││B：有啦。││├─┼─────┼────────────────┼──────────┤│2│98年02月27│A：0000-000000（許純耀）│⑴佐證犯罪事實一㈢。│││日11時35分│B：0000-000000（連得佑）│⑵通訊監察譯文出處：│││28秒││中警13110號卷第13││││A：幹麼。│頁至第14頁。││││B：你在幹麼。│││││A：我在顧店。│││││B：晚上弄二客來。│││││A：講什麼聽不懂，我打給你。│││├─────┼────────────────┤│││98年02月27│A：0000-000000（許純耀）││││日21時05分│B：0000-000000（連得佑）││││38秒││││││A：喂。│││││B：我跟我放鴿子。│││││A：阿我忘記了，我在店忙，等一下│││││打給你。│││││B：我生氣了。│││││A：好啦！不要生氣，最近生意好嗎│││││？你不是去開刀嗎。│││││B：沒有是去調養身體。│││││A：調養好就可以過來開番來喝。│││││B：阿！你說話不算話。│││││A：好啦，等一下過去。│││││B：我是試檳榔好不好吃而已。│││││A：好啦。│││├─────┼────────────────┤│││98年02月27│A：0000-000000（許純耀）││││日22時22分│B：0000-000000（連得佑）││││17秒││││││A：喂。│││││B：你不是要打給我。│││││A：馬上過去。│││││B：要過去那裡。│││││A：過去你那，你不是叫我過去找你│││││。│││││B：我現人在外面。│││││A：你在那。│││││B：在崙背。│││││A：作什麼事。│││││B：是人家這裡坐。│││││A：是阿，那怎麼辦。│││││B：明天好啦。│││││A：好啦！好啦。││├─┼─────┼────────────────┼──────────┤│3│98年03月05│A：0000-000000（許純耀）│⑴佐證犯罪事實一㈣。│││日20時46分│B：0000-000000（周信合）│⑵通訊監察譯文出處：│││18秒││雲警220號卷第24頁││││A：你是誰？│、中警13110號卷第││││B："幹古"。│76頁。││││A：要做什麼？│││││B：借2000，人家要借2000。│││││A：有沒有錢。│││││B：有啦！借2000。│││││A：我到麥寮打給你。│││├─────┼────────────────┤│││98年03月05│A：0000-000000（許純耀）││││日20時51分│B：0000-000000（周信合）││││42秒││││││A：我馬上到。│││││B：我在KTV。│││││A：你在開車啊！│││││B：對啊！│││││A：你開誰的車。│││││B：沒有啦！跟坤周啦！│││││A：不然到崙背7-11等，快一點。│││││B：好。│││├─────┼────────────────┤│││98年03月05│A：0000-000000（許純耀）││││日20時52分│B：0000-000000（周信合）││││45秒│C：0000-000000（楊坤周）││││││││││B：我先去載別人去虎尾。│││││A：你載好再打給我，你叫 坤州 聽。│││││C：親愛的。│││││A：等一下你在到你哥哥的時候在打│││││給我。│││││C：好。│││├─────┼────────────────┤│││98年03月05│A：0000-000000（許純耀）││││日21時00分│B：0000-000000（楊坤周）││││57秒││││││B：你在店裡。│││││A：你不是說要到7-11找我。│││││B：好啦！你在那邊借3000啦。│││││A：要借3000啊！│││││B：對阿！│││││A：來啊！快一點。│││││B：先用好ㄟ。│││││A：早就等你了啦！垃圾帶一袋一袋│││││的，你知道我意思吧！│││││B：最好是這樣啦！│││├─────┼────────────────┤│││98年03月05│A：0000-000000（許純耀）││││日21時19分│B：0000-000000（楊坤周）││││15秒││││││B：快到了，現在在堤防邊。│││││A：快一點。││├─┼─────┼────────────────┼──────────┤│4│98年03月06│A：0000-000000（許純耀）│⑴佐證犯罪事實一㈤。│││日11時04分│B：0000-000000（丁寶元）│⑵通訊監察譯文出處：│││07秒││中警13110號卷第46││││A：你要多少？│頁至第47頁。││││B：1000元。│││││A：問你在那裡？│││││B：我在麥寮。│││││A：麥寮阿！我叫人家拿去給你。│││││B：叫他拿海風堡，到海風堡在打給│││││手機給我。│││├─────┼────────────────┤│││98年03月06│A：0000-000000（許純耀）││││日11時04分│B：0000-000000（許哲祐）││││55秒││││││A：你在那。│││││B：我回來麥寮了啊！│││││A：你來我店裡好嗎？│││││B：現在嗎？│││││A：你來幫我…拿那個到麥寮海風堡│││││你知道嗎？│││││B：我知道啊！那我現在過去。│││├─────┼────────────────┤│││98年03月06│A：0000-000000（許純耀）││││日11時33分│B：0000-000000（許哲祐）││││26秒││││││A：有沒有。│││││B：還沒到。│││││A：你是跑出去玩啊！│││││B：剛剛去買涼的。│││││A：你有打給他嗎？│││││B：有啦！他有跟我聯絡。││├─┼─────┼────────────────┼──────────┤│5│98年03月13│A：0000-000000（許純耀）│⑴佐證犯罪事實一㈥⒈│││日19時27分│B：0000-000000（林郁盛）│。│││34秒││⑵通訊監察譯文出處：││││A：喂。│98偵2075號卷㈡第87││││B：我要5件材。│頁反面。││││A：什麼。│││││B：我要5件木柴，長的。│││││A：你要 鐵阿 。│││││B：鐵阿。│││││A：你在那裡。│││││B：我在店裡，我朋友我跟他報價是│││││5。│││││A：阿5？是500元。│││││B：是阿，最近木柴較貴，我跟他講│││││5005件就是5束。│││││A：你是要5組殺車皮嗎？│││││B：5組殺車皮多少？│││││A：5~5~25，2500，500元給你賺。│││││B：等一下接到在表給你。│││││A：好。│││├─────┼────────────────┤│││98年03月13│A：0000-000000（許純耀）││││日19時32分│B：0000-000000（林郁盛）││││30秒││││││A：你在那裡。│││││B：我在全家就在你家。│││││A：好啦。││├─┼─────┼────────────────┼──────────┤│6│98年03月26│A：0000-000000（許純耀）│⑴佐證犯罪事實一㈥⒉│││日01時13分│B：0000-000000（林俊宏）│。│││13秒││⑵通訊監察譯文出處：││││A：喂。│98偵2075號卷㈠第10││││B：講。│9頁。││││A：你在哪裡。│││││B：我在愛河。│││││A：愛河喔，我就知道。│││││B：怎樣。│││││A：你跟誰。│││││B：跟5、6個。│││││A：跟 夢務 （音譯）對不對。│││││B：夢務（音訪）對在這裡。│││││A：不然捏。│││││B：夢務（音譯）去台中。│││││A：不然呢。│││││B：跟 哈囉 （音譯）、 慶仔 （音譯）│││││跟 龍喜仔 （音譯）。│││││A：有沒有下面。│││││B：下面有啊。│││││A：有多少。│││││B：我不知道，要跟 嘉龍 （音譯）講│││││看看。│││││A：哪一個嘉龍（音譯）啊。│││││B：等一下， 阿亮仔 （音譯），不用│││││， 耀仔 要給他，你跟他講一下。│││││A：喂。│││││B：多少。│││││A： 衣仔 。│││││B：啊。│││││A：衣啊。│││││B：好啦，我問問看。│││││A：喔，好啦、好啦。│││├─────┼────────────────┤│││98年03月26│A：0000-000000（許純耀）││││日22時25分│B：0000-000000（林俊宏）││││31秒││││││B：喂，你在哪。│││││A：剛到而以。│││││B：在哪邊。│││││A： 豬舍 。│││││B：你家喔。│││││A：幹， 豬舍辣 。│││││B：喔，豬舍。││├─┼─────┼────────────────┼──────────┤│7│98年03月26│A：0000-000000（廖峻偉）│⑴佐證犯罪事實一㈥⒊│││日19時41分│B：0000-000000（許純耀）│。│││33秒││⑵通訊監察譯文出處：││││A：喂。│中警13110號卷第12││││B：喂。│頁。││││A：現在要去嚕。│││││B：同樣地方喔。│││││A：啥。│││││B：同地點喔。│││││A：恩。│││││B：回來打給我啦。│││││A：啥。│││││B：回來打給我，要買喔。│││││A：嘿啦。│││││B：要買多少。│││││A：賣多少。│││││B：400。│││││A：不要啦。│││││B：賺50而已。│││││A：不要啦。│││││B：你要多少。│││││A：我要2粒（音譯）。│││││B：啥。│││││A：2公升。│││││B：喔，好啦。││└─┴─────┴────────────────┴──────────┘