裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年上字第326號民事判決
裁判日期：民國92年04月30日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十年度上字第三二六號
上訴人上能建設開發股份有限公司法定代理人丁○○被上訴人丙○○複代理人乙○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年五月十日臺灣臺中地方法院八十九年度訴字第七四三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人起訴主張原審共同被告丁○○係上訴人上能建設開發股份有限公司（以下簡稱上能公司）之法定代理人，原審共同被告甲○○為丁○○之妻亦為座落台中市○區○○○○段第三０九號土地所有人，上訴人與甲○○共同於上開土地合建名為「登峰造極」之預售屋，惟渠與原審共同被告 張之毓 、丁○○明知上能公司興建之「登峰造極」大樓頂樓無法合法建有空中花園等公共設施，竟共同基於意圖為自已不法利益之犯意聯絡，印製廣告文宣推介，使被上訴人陷於錯誤，認該大樓之各項公共設施為合法之建築，分別與上訴人上能公司、原審共同被告甲○○簽約購買臨時編號Ａ型十四樓房屋一戶及土地應有部分，並陸續繳款房屋部分新台幣（下同）九十三萬元、土地部分八十一萬，計一百七十四萬元，詎該房屋完成後，被上訴人發現頂樓之空中花園與休閒天地，係以違章建築方式搭建，並遭主管機關強制拆除，原審共同被告甲○○、丁○○、張之毓共同施行詐術，使被上訴人陷於錯誤，訂立土地及房屋買賣契約，而支付一百七十四萬元，原審共同被告丁○○為上訴人上能公司之負責人，為此依民法第二十八條、公司法二十三條、民法第一百八十四條第一項前段、一百八十五條規定請求被告連帶賠償一百七十四萬及同額之損害，加計法定遲延利息。又上訴人及原審共同被告出售系爭房地雖尚未交付，但建物有實際完成之外觀造型與廣告海報不符、玻璃外牆、廣告坊及採光罩結構安全不足、減少公共設施中庭面積、房屋漏水、地下
二、三層積水不退及消防系統、機電系統、防火設備無作用，無法通過公共安全檢查等重大瑕疵。被上訴人已於八十五年八月二十日、同年十月二十八日以存証信函催告除去上開重大瑕疵，復於同年十月二十八日之存証信函中主張同時履行抗辯，上訴人等仍未給付，竟於八十五年十一月二十五日片面解除契約，可見上訴人拒絕除去瑕疪，被上訴人自得解除買賣契約，依民法第二百五十九條第一、二款、第二百五十四條、第二百二十七條、第二百二十六條第一項及本件土地買賣契約第十款第一款，請求返還價金一百七十四萬元及同額之違約金，加計法定遲延利息。經原審以契約經被上訴人合法解除，依民法第二百五十九條規定判令原審共同被告甲○○應給付被上訴人八十三萬元，上訴人上能公司應給付被上訴人九十三萬元及利息。（被上訴人其餘敗訴部分，未據聲明不服而告確定，被上訴人依侵權行為法律關係請求亦經原審判決理由中認定於法無據；另原審共同被告甲○○於本院審理中因兩次遲誤言詞辯論期日，視為撤回上訴確定）被上訴人於本院聲明：駁回上訴。併以系爭買賣標的物已於九十年一月查封，已陷於給付不能，追加依民法第二百五十六條主張解除契約。
二、上訴人則以：（一）伊未同意被上訴人遲延給付價金，但被上訴人就本件買賣價金只付到十八期，自第十九期起應付自備款至第二十四期止一年半之自備款共二十四萬元未繳，最後一次繳款期日為八十四年五月五日，上訴人乃於八十四年三月十一日以中區水湳四０六郵局第二三七號存証信函催告被上訴人於五日內繳清，被上訴人仍未繳納，上訴人遂於八十五年八月十日以台中五十支局第二一五九號存証信函、八十五年十月十九日第一三五七號存証信函及八十五年十一月二十五日以台中英才郵局第四七一九號存証信函迭次主張解除契約。（二）公平交易法及消費者保護法於兩造簽訂本件買賣契約時，均尚未制定，自無溯及適用於本件契約之餘地，從而，廣告、海報等內容不得視為兩造契約之一部。（三）系爭建物完工時，依建築法第七十條通過政府主管機關勘驗，並核發使用執照，足証該建物完工時，並無台灣省建築師公會鑑定報告所指之瑕疵，鑑定報告所指之瑕疵非自始即存在於系爭買賣標的，另該報告結論⑴完工之建物與模型屋、海報內外觀不符、⑵外牆惟目玻璃、廣告坊等變更違反建築法且公共安全有疑慮、⑶頂樓原核准使用用途為避難平台，非休閒娛樂設備等，所指之瑕疵非契約之內容，結論⑺、⑼則非原有之瑕疵，係管理不良所致，另被上訴人係購買住家部分，結論⑹商場面積減少對被上訴人權益並無妨礙，與被上訴人無關；且該鑑定報告鑑定時間為八十六年十二月二十九日，距系爭建物完工已兩年餘，由管理委員會管理中，應係管理人管理不善，疏於維修所致。（四）被上訴人滯納買賣價金日期為八十四年四月之際，買賣標的物建物公共設施遭台中市政府於八十六年五月十三日起派工拆除，拆除日期在被上訴人拖欠買賣價金後二年餘，顯見是被上訴人違約在先。另由兩造簽定之買賣合約附件六「公共空間使用同意書」記載可知公共設施係為增建方式和由承購戶委由上訴人施作，即知兩造於契約成立時，對增建公共設施之瑕疵可能已有充分認知，依民法第三百五十五條規定，上訴人自無不完全給付之情事。（五）不同意被上訴人於二審為訴之追加等語。併於本院聲明：（一）原判決不利於上訴之部分廢棄。（二）右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之申請均駁回。（三）如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
三、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第二百五十六條定有明文。本件被上訴人於原審主張因系爭買賣標的物之瑕疵，而依民法二百二十六條第一項、第二百二十七條、第二百五十條規定解除契約，依同法第二百五十九條第一、二項訴返還價金。於本院審理中併稱系爭買賣標的物均已遭執行查封，依現況不能移轉，顯係可歸責於上訴人之原因致給付不能，併依民法第二百二十六條及第二百五十六條主張解除契約，併請求返還價金等語，其訴訟標的均屬解除契約後之返還請求權，其訴之聲明則為同一，是其訴並無追加或變更，僅係補充事實上或法律上之陳述，依前揭說明，自非訴之追加，其補充陳述自屬可加審究。上訴人辯稱，不同意被上訴人為訴之追加云云，即非可採，合先敘明。
四、查本件被上訴人主張其於八十一年間向上訴人及原審共同被告甲○○分別購買「登峰造極」大樓暫編號Ａ十四樓及其基地，已陸續依約向上訴人繳納房屋價金九十三萬元，向原審共同被告甲○○繳納土地價金八十一萬元等情，已據其提出土地預定買賣合約書、建物買賣合約書等為証，復為上訴人所不爭，自堪信被上訴人前開主張為真正。（原審共同被告甲○○部分已因視為撤回上訴而確定）
五、又被上訴人於八十五年十月二十八日以上訴人所建房屋有瑕疵及產權有不清楚等為由，以台中工業區郵局第一二二一號存証信函催告上訴人補正瑕疵，並主張同時履行抗辯權而拒絕給付價金及辦理銀行貸款；復於八十九年四月十二日以訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示，此有前開存証信函（見原審卷第六十二頁）及起訴狀及原審八十九年四月二十四日言詞辯論期日筆錄等附卷可按，上訴人復自承收受前開存証信函（見本院卷第二宗第三十八頁）。上開事實自亦堪認屬真正。惟上訴人以被上訴人自第十九期至第二十四期款共二十四萬元未繳，其已於八十四年三月十一日以中區水湳四０六郵局第二三七號存証信函催告被上訴人於五日內繳清，被上訴人仍未繳納，上訴人遂於八十五年八月十日以台中五十支局第二一五九號存証信函、八十五年十月十九日第一三五七號存証信函及八十五年十一月二十五日以台中英才郵局第四七一九號存証信函迭次主張解除契約，兩造間之契約既因被上訴人違約於先，而先為上訴人所解除，被上訴人之解約即非有理等語資為抗辯。故本件自應審究，上訴人解除契約之意思表示是否有理？如有理由，該解約之意思表示之效力是否受被上訴人於八十九年十月二十八日主張同時履行抗辯之影響？
六、本件系爭買賣依約除貸款部分外，分期付款部分分二十四期，被上訴人於八十四年五月五日繳納分期款，自第十九期至最後一期共二十四萬元未繳，為兩造所自承（見本院卷第二宗第十四頁、第一宗第一百四十頁），足見被上訴人自八十四年五月五日後卻有遲延給付之情事；雖被上訴人辯稱：伊經上訴人公司員工同意，分期付款部分，每三期一起繳納，或約定累積至一定金額後再繳款，其中或有部分期款有遲延，均係在上訴人同意下為之云云。惟為上訴人所否認，被上訴人復未舉証以實其說，自難認其抗辯為有據；況依被上訴人所提出之付款明細表（見本院卷第二宗第四十七頁），被上訴人繳款時間並未固定期數，顯係自始即有遲延給付情事，被上訴人所辯不足採。又查，上訴人固主張於八十四年三月十一日以二三七號存証信函、八十五年六月十八日以第一六八五號存証信函及八十五年八月十日以台中五十支局第二一五九號存証信函解除契約，但該等存証信函均係催告繳納發函前應繳工程期款或辦理貸款對保手續而已，其內容並無解除契約之意思表示，有上開三存証信函附卷足稽（見本院卷第一宗第三十四頁、第二宗第四十二頁至第四十六頁）。至上訴人於八十五年十月十九日以第一三五七號存証信函致被上訴人內容謂：「經查台端未依貴我雙方合約付款辦法繳付期款，．．．為維貴我雙方情誼，請台端於文到七日內前來辦理過戶及銀貸相關手續，如再逾期本公司將依合約之違約罰責辦理之，並將台端前所繳交之價金全數沒收充作懲罰性違約金，．．．」，依其內容顯示上訴人意在定期催告，如於期限內不履行則予以解除契約，故有沒收所繳價金充作違約金之文字。被上訴人雖以：上訴人之員工於八十五年十二月十二日寄信予被上訴人及上訴人所陸續寄出之數封存証信函，難認上開八十五年十月十九日第一三五七號存証信函有解除契約之意思表示等語為辯。但就上訴人之員工所寄予被上訴人之信函內容以觀，僅表示願居中代為協調，並未對兩造間之契約效力為任何意思表示；況解除契約之意思表示不得撤銷之，民法第二百五十八條第三項定有明文。該員工之信函及其餘催告之存証信函均不影響上訴人八十五年十月十九日第一三五七號存証信函已為解除契約之意思表示。
七、次應審究者，乃上訴人於八十五年十月十九日第一三五七號存証信函之效力？即該存証信函效力是否受被上訴人於八十五年十月二十八日第一二二一號存証信函所為同時履行抗辯之影響？被上訴人主張同時履行抗辯後是否仍持續發生遲延給付問題？本件被上訴人主張：上訴人出售系爭房地雖尚未交付，但建物有實際完成之外觀造型與廣告海報不符、玻璃外牆、廣告坊及採光罩結構安全不足、減少公共設施中庭面積、房屋漏水、地下二、三層積水不退及消防系統、機電系統、防火設備無作用，無法通過公共安全檢查等重大瑕疵。被上訴人已於八十五年十月十九日、同年十月二十八日以存証信函催告除去上開重大瑕疵，復於同年十月二十八日之存証信函中主張同時履行抗辯等語。按物之出賣人，對於買受人應擔保其物依民法第三百七十三條規定，危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵，同法第三百五十四條第一項前段定有明文。而所謂物之瑕疵，係指存在於物之缺點而言，凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵。又有關民法第三百五十四條物之瑕疵擔保規定，原則上固於危險移轉後始有適用，但出賣人既有給付無瑕疵物之義務，買受人亦有拒絕受領瑕庛物之權利，在特定物之買賣，該為買賣標的物之特定物於危險移轉前，倘已有明顯之瑕疵，如經買受人催告出賣人補正，出賣人仍不為補正，於解為買受人得拒絕給付相當之價金。（最高法院著有八十六年台上字第二八０八號判例可參）。
八、本件被上訴人所主張系爭建物之各項瑕疵部分：此於另案即訴外人 徐鳳娟 與上訴人間返還價金事件審理時，經本院將系爭建物送台灣省建築師公會台中辦事處鑑定，而該次鑑定之標的物，與本件被上訴人起訴所指標的為同一棟大樓，為兩造所不爭，是該鑑定結果自可供本院於本件審酌之依據，合先敘明。而系爭大樓有關於⑴建物有實際完成之外觀造型與廣告海報不符，⑵玻璃外牆、廣告坊及採光罩係取得使用執照後再二次施工，違反建築法規，且結構安全不足。⑶購屋戶所簽合約書一層平面圖中之中庭比核准之一層平面圖中庭面積稍大，核准後一層平面圖比原簽約書之一層平面圖多出一間店鋪，致減少公共設施中庭面積。⑷屋頂避難平台上之違章建築物拆除後，未能修補回復原狀，導致雨水由管道間滲入，電梯機坑積水、浴室抽風機背後無抽風管等為施工品質不佳，責任應由建商負責。⑸系爭建物消防系統、機電系統、防火設備無作用，無法通過公共安全檢查等重大瑕疵。已經前開鑑定報告鑑定明確，有前開鑑定報告書附卷足稽。其鑑定之項目均屬上訴人於興建時是否依契約、廣告或依設計為之者，且於建造完成後並不會因是否已交付住戶使用管領而發生不同之結果，自與嗣後住戶之使用無關；且中庭公共設施面積減少，自影響買受系爭建戶之使用中庭部分，即屬未依約給付。是上訴人辯稱：該鑑定報告結論⑴完工之建物與模型屋、海報內外觀不符、⑵外牆帷目玻璃、廣告坊等變更違反建築法且公共安全有疑慮、⑶頂樓原核准使用用途為避難平台，非休閒娛樂設備等，所指之瑕疵非契約之內容，結論⑺、⑼則非原有之瑕疵，係管理不良所致，另被上訴人係購買住家部分，結論⑹商場面積減少對被上訴人權益並無不礙，則與被上訴人無關；且該鑑定報告鑑定時間為八十六年十二月二十九日，距系爭建物完工已兩年餘，由管理委員會管理中，應係管理人管理不善，疏於維修所致等語，即非可取。又就樣品屋、模型屋、廣告海報等資料，於兩造於八十一年四月二十七日訂約時，消費者保護法固尚未制定，惟廣告、海報、模型屋等之性質縱僅為要約之誘引，但對受廣告內容吸引而消費者，因無現物可供參考，除契約外，僅能依當時之廣告、樣品屋、海報等為買賣之依據，故應予以保護，即以廣告、海報等內容為契約內容之最低限度，買受人受要約之誘引而訂立買賣契約，廣告文宣、樣品屋等即成為買賣契約之內容；兩造買賣契約固約定：本約權利義務以本約及附件所載為準之詞，但此記載已侵害買受者對於交易安全之信賴，有違衡平之理，不足取信。從而，被上訴人以系爭買賣標的物之瑕疵主張同時履行抗辯，即非無據。至上訴人以公平交易法為辯，然此非被上訴人主張之內容，亦與本案爭點無關。「公共空間使用同意書」之內容亦不能直認被上訴人對公平設施之瑕疵已有認知。
九、再查，本件兩造均有違約之事實，既如前述，而被上訴人已於八十五年八月二十日、同年十月二十八日以第一二二一號存証信函向上訴人為同時履行抗辯，但被上訴人所稱之八十五年八月二十日之存証信函（原証七），並未送達，已為其所自承（見本院卷第二宗第十五頁），該八月二十日之存証信函自不足以認有何意思表示；至上訴人於八十五年十月十九日以第一三五七號存証信函為解除契約之意思表示，已表明於送達七日後，被上訴人仍未履行時解除系爭買賣契約，而上開存証信函係於八十五年十月二十四日送達，有掛號收件回執附卷足按（見本院卷第一宗第二百四十八頁），是上訴人所為解除契約生效日期為八十五年十一月一日。然在此之前，被上訴人已於同年十月二十八日以第一二二一號存証信函催告上訴人補正瑕疵，並就價金給付為同時履行之抗辯，有存証信函附卷足稽，復為上訴人所自認（見本院卷第二宗第三十八頁），被上訴人所為同時履行抗辯主張於上訴人為解除契約意思表示生效之前，其於八十五年十月二十八日所為同時履行抗辯之主張自屬於法有據。被上訴人既未補正，復於八十五年十一月二十五日再以第四七一九號存証信函向被上訴人為解除系爭契約之意思表示，可確定其拒絕除去瑕疵。從而，被上訴人以起訴狀繕本送達為解除契約之意思表示，雖未經原審送達，但該意思表示復於原審第一次言詞辯論中陳述，即應以該言詞辯論期日為被上訴人解除契約意思表示送達之日，其解除系爭建物買賣契約，自屬有據。末查，系爭建物及其持分之土地均已經執行查封在案，有土地登記簿謄本及建物登記簿謄本附卷足稽，復為上訴人所自認在卷，系爭買賣標的物依現況亦不能移轉，顯然係因可歸責於上訴人之事由致給付不能，被上訴人依法亦得主張解除契約，故被上訴人以系爭買賣標的給付不能為解除契約之理由，亦屬有理由。
十、系爭土地及建物買賣契約既經被上訴人合法解除，是被上訴人依民法第二百五十九條第一、二款規定，請求上訴人返還已受領之價款，及自原審第一次言詞辯論期日翌日即八十九年四月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息，洵屬有據，應予准許。原審判命上訴人給付被上訴人九十三萬元及自八十九年四月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，併為供擔保後得假執行之宣告，於法即無不合。上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及上訴人請求向台中市建設局調閱系爭建物之使用執照審查表、消防設備檢查相關資料並傳訊承辦之公務員及監造之建築師等，於判決之結果不生影響，自無庸審究，併此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年四月三十日~B1民事第六庭審判長法官吳火川~B2法官陳繼先~B3法官吳惠郁右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B書記官柯孟伶中華民國九十二年五月一日
Ｈ