裁判字號：臺灣高等法院臺中分院92年上易字第53號民事判決
裁判日期：民國92年04月30日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十二年度上易字第五三號
上訴人即被上訴人甲○○被上訴人丁○○被上訴人乙○○被上訴人丙○○右當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十一年十月三十日臺灣南投地方法院九十一年訴字第四○五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人甲○○後開第二、三項部分之訴及訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，確認上訴人即被上訴人丁○○就被上訴人乙○○所有坐落南投縣○里鎮○○段○○○○號土地，於民國九十年一月三十一日設定新台幣陸拾萬元之抵押債權，新台幣壹萬陸仟叁佰零肆元不存在。
台灣南投地方法院九十年度執字第一○九一號強制執行事件分配表所列上訴人即被上訴人丁○○之抵押債權應再剔除壹萬陸仟叁佰零肆元。
甲○○其餘上訴及丁○○上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用由丁○○負擔百分之八，餘由甲○○負擔。
事實及理由
一、㈠本件上訴人即被上訴人甲○○（下稱上訴人）於原審起訴狀送達後，追加確認被
上訴人丁○○所持有以被上訴人乙○○為發票人，發票日為九十年二月二日，面額八萬一千元之本票債權不存在之先位聲明，及確認被上訴人丁○○就被上訴人乙○○所有坐落南投縣○里鎮○○段○○○○號土地，於九十年一月三十一日設定六十萬元之抵押債權，除八萬六千元不存在外，另五十一萬四千元，應無優先受償權；及原審法院九十年度執字第一○九一號強制執行事件分配表所列被上訴人丁○○之抵押債權八萬六千元，應予剔除，其餘五十一萬四千元按參與分配之債權額平均分配之備位聲明，其所為之追加對於被上訴人之防禦及本件訴訟之終結均無妨礙，且經被上訴人為本案之言詞辯論，則依民事訴訟法第二百五十五條第一項第七款、第二項規定，自應允許之。
㈡按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於
分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議，強制執行法第三十九條第一項定有明文。又異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，但異議人已依同一事由就有爭執之債權先行提起其他訴訟者，毋庸再行起訴，執行法院應依該確定判決實行分配；債務人對於有執行名義而參與分配之債權人為異議者，僅得以第十四條規定之事由，提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起十日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存；前項期間，於第四十條之一有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算，強制執行法第四十一條定有明文。查原審法院民事執行處就系爭執行事件，於九十一年七月十五日，製作分配表，並通知全體債權人於九十一年八月十五日到場進行分配，上訴人對於該分配表所列被上訴人丁○○之新台幣（以下同）六十萬元之抵押債權及被上訴人丙○○之債權七十七萬三千元之七十萬元部分，認為無該債權存在致使上訴人受償之權利因而受影響，上訴人乃於九十一年八月九日聲明異議，並於九十一年八月十六日向本院提起本件分配表異議之訴，則上訴人提起本件訴訟，自屬符合強制執行法第三十九條第一項、第四十一條之規定，合先敘明。
二、上訴人於原審起訴主張：被上訴人乙○○曾積欠伊新台幣（以下同）五十萬元未還，伊乃向台灣台中地方法院聲請支付命令，於八十九年十二月十八日確定，而被上訴人乙○○於前開支付命令確定後，仍不償還，竟與被上訴人丁○○通謀為虛偽意思表示，製造六十萬元之假債權，並由被上訴人乙○○提供其所有坐落南投縣○里鎮○○段○○○○號土地，設定虛偽六十萬元之抵押權登記；另被上訴人乙○○復與被上訴人丙○○通謀為虛偽意思表示製造七十萬元之虛偽本票債權，由被上訴人乙○○虛偽簽發發票日九十年四月十五日、到期日九十年六月二十一日，面額七十萬元之本票一張交予被上訴人丙○○後，再由被上訴人丙○○持向台灣台中地方法院聲請本票強制執行裁定確定。被上訴人丁○○與丙○○明知分別取得之前開債權係屬虛偽，竟仍以所設定之抵押債權與前開民事裁定為執行名義，就原審法院九十年度執字第一○九一號所實施對被上訴人乙○○所有前開土地之強制執行程序中聲明參與分配，並就上開強制執行事件執行拍賣所得之二百五十六萬元中，被上訴人丁○○受償抵押債權六十萬元部分連同利息六十三萬九千六百元，被上訴人丙○○亦分得二萬六千六百二十九元，造成伊債權未能獲得全額清償而受有損害，為此先位求為㈠確認被上訴人丁○○就被上訴人乙○○所有坐落南投縣○里鎮○○段○○○○號土地，於民國九十年一月三十一日設定新台幣六十萬元之抵押債權不存在。㈡確認被上訴人丁○○所持有以被上訴人乙○○為發票人，發票日為九十年二月二日，面額八萬一千元之本票債權不存在；㈢台灣南投地方法院九十年度執字第一○九一號強制執行事件分配表所列被上訴人丁○○之抵押債權六十萬元，應予剔除；㈣確認被上訴人丙○○所持有以被上訴人乙○○為發票如台灣台中地方法院九十年度票字第一四一六號民事裁定附表所示之七十萬元本票債權不存在；㈤台灣南投地方法院九十年度執字第一○九一號強制執行事件分配表所列被上訴人丙○○之債權七十七萬三千元之七十萬元部分，應予剔除。備位聲明則求為㈠確認被上訴人丁○○就被上訴人乙○○所有坐落南投縣○里鎮○○段○○○○號土地，於九十年一月三十一日設定六十萬元之抵押債權，除八萬六千元不存在外，另五十一萬四千元，應無優先受償之權利；㈡台灣南投地方法院九十年度執字第一○九一號強制執行事件分配表所列被上訴人丁○○之抵押債權八萬六千元，應予剔除，其餘五十一萬四千元按參與分配之債權額平均分配之判決，原審判決確認被上訴人丁○○就被上訴人乙○○所有坐落南投縣○里鎮○○段○○○○號土地，於民國九十年一月三十一日設定新台幣陸拾萬元之抵押債權，其中新台幣伍萬貳仟零陸拾捌元部分為不存在暨台灣南投地方法院九十年度執字第一○九一號強制執行事件分配表所列被上訴人丁○○之抵押債權於超過伍拾肆萬柒仟玖佰參拾貳元部分，應予剔除（被上訴人丁○○就其敗訴之此部分提起上訴），而駁回上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分提起上訴，先位聲明求為判決：㈠原判決關於駁回上訴人請求部分廢棄；㈡右廢棄部分，確認被上訴人丁○○就被上訴人乙○○所有坐落南投縣○里鎮○○段○○○○號土地，於民國九十年一月三十一日設定新台幣六十萬元之抵押債權中五十四萬七千九百三十二元為不存在。㈢台灣南投地方法院九十年度執字第一○九一號強制執行事件分配表所列被上訴人丁○○之抵押債權中五十四萬七千九百三十二元部分，應予剔除；㈣確認被上訴人丁○○所持有以被上訴人乙○○為發票人，發票日為九十年二月二日，面額八萬一千元之本票債權不存在；㈤台灣南投地方法院九十年度執字第一○九一號強制執行事件分配表所列被上訴人丁○○之抵押債權八萬一千元，應予剔除；㈥確認被上訴人丙○○所持有以被上訴人乙○○為發票如台灣台中地方法院九十年度票字第一四一六號民事裁定附表編號⒈所示之七十萬元本票債權不存在；㈤台灣南投地方法院鈞院九十年度執字第一○九一號強制執行事件分配表所列被上訴人丙○○之債權七十七萬三千元之七十萬元部分，應予剔除。備位聲明則求為判決：㈠原判決關於駁回上訴人請求部分廢棄；㈡右廢棄部分，確認被上訴人丁○○就被上訴人乙○○所有坐落南投縣○里鎮○○段○○○○號土地，於九十年一月三十一日設定六十萬元之抵押債權，其中五十四萬七千九百三十二元應無優先受償之權利。㈢台灣南投地方法院九十年度執字第一○九一號強制執行事件分配表所列被上訴人丁○○之抵押債權中五十四萬七千九百三十二元按參與分配之債權額平均分配之判決。
三、被上訴人乙○○以：上訴人即被上訴人丁○○（以下稱被上訴人丁○○）於九十年二月二日，在台中市○○路一位代書處拿三十萬元給伊，約在四月他在台中市○○路誠泰銀行拿三十萬元現金給伊，並沒有寫借據，有寫本票，本票是在四月寫的，先設定抵押權被上訴人丁○○才借伊錢的，抵押權設定後就拿三十萬元給伊，有先扣三個月的利息三萬多元，該債權債務係屬真實等語資為抗辯；被上訴人丁○○以：伊確有借被上訴人乙○○六十萬元，第一次二月二日在文心路陳姓代書處拿三十萬元給被上訴人乙○○，先扣三個月的利息，先設定完後伊就拿三十萬元給被上訴人乙○○，第二次四月九日在誠泰銀行拿三十萬元給被上訴人乙○○，也是先扣一個月的利息，並有開本票，並非通謀虛偽意思表示等語作為辯解；被上訴人丙○○則以：本票是被上訴人乙○○開的，本來伊是要向被上訴人乙○○買地，支付了七十萬元，後來才知道那塊地被查封了，所以才叫被上訴人乙○○開這張本票給伊，錢是陸陸續續被上訴人乙○○到伊家拿的，以現金支付，票在何時開的我已忘記了，不是通謀虛偽意思表示等詞置辯。對於上訴人之上訴，答辯聲明聲明為：上訴駁回。原審判決如上述，被上訴人丁○○就其敗訴部分提起上訴，聲明求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一審廢棄部分及訴訟費用第一審訴訟費用由被上訴人負擔。
四、先位之訴方面：㈠上訴人起訴主張：被上訴人乙○○曾積欠伊五十萬元，然為不償還前開款項，
竟與被上訴人丁○○通謀為虛偽意思表示，製造六十萬元之假債權，並由被上訴人乙○○提供其所有坐落南投縣○里鎮○○段○○○○號土地，設定六十萬元之抵押權；另被上訴人乙○○復與被上訴人丙○○通謀為虛偽意思表示製造七十萬元之虛偽本票債權，由被上訴人乙○○虛偽簽發發票日九十年四月十五日、到期日九十年六月二十一日，面額七十萬元之本票一張交予被上訴人丙○○後，再由被上訴人丙○○持向台灣台中地方法院聲請本票強制執行裁定確定，而被上訴人二人明知其上開債權為虛偽，竟仍就本院九十年度執字第一○九一號強制執行事件所實施對被上訴人乙○○所有前開不動產拍賣所得之款項，以上開抵押權及本票裁定聲明參與分配，致伊債權未能獲得全額清償等之事實，固據其提出臺灣臺中地方法院八十九年度促字第六九一四六號支付命令及確定證明書各一紙、九十年度票字第一一四一六號本票裁定及確定證明書各一紙、土地登記簿謄本一份、台灣南投地方法院九十年執字第一○九一號分配表一份等件為證，被上訴人對於上開書證之真正固不爭執，惟被上訴人等均否認有通謀虛偽意思表示，是除此之外，自堪信為真實。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，
或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。另按民事訴訟如係由上訴人主張權利者，應先由上訴人負舉證之責，若上訴人先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被上訴人就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回上訴人之請求。（最高法院十七年上字第九一七號判例要旨參照），經查，本件被上訴人等既否認有製造虛偽債權之事實，則上訴人應對其主張被上訴人之間之債權為虛偽債權之有利於己之事實舉證，就此，上訴人僅提出臺灣臺中地方法院八十九年度促字第六九一四六號支付命令及確定證明書各一紙、九十年度票字第一一四一六號本票裁定及確定證明書各一紙、土地登記簿謄本一份、原審法院九十年執字第一○九一號分配表一份等件為證，然此僅可證明各裁定書上之所載對被上訴人乙○○確有債權存在，均尚不足以證明被上訴人乙○○、丁○○間之六十萬元之抵押債權、八萬一千元之本票債權，及被上訴人乙○○、丙○○間之七十萬元之債權為通謀虛偽意思表示，且被上訴人乙○○、丁○○二人就於九十年二月二日、九十年四月九日被上訴人丁○○各有交付預扣利息後之金錢予被上訴人乙○○之事實，所述大致相同，雖被上訴人乙○○、丁○○二人就第一次交付之地點是台中市○○路、或忠明路所述有所不同，然二人均陳述是在代書處所交付，且被上訴人丁○○所提出其所有誠泰銀行之存摺亦記錄被上訴人丁○○有於九十年二月二日、九十年四月九日支出二十六萬四千元及二十五萬元，此有該存摺附卷可稽，而被上訴人乙○○並分別於九十年二月二日、四月九日簽立面額各三十萬元之本票交付予被上訴人丁○○，此亦有該本票附於上開執行卷宗可憑；而被上訴人丁○○另借予被上訴人乙○○三十萬元之利息八萬一千元，亦有被上訴人乙○○所簽立之本票附於前開執行卷可查，是足證被上訴人乙○○確有積欠被上訴人丁○○五十九萬五千元之債務（就被上訴人丁○○二次預扣利息部分，應不另入借貸予被上訴人乙○○之金額中）；次查被上訴人乙○○就有向被上訴人丙○○借款七十萬元，並簽立一張七十萬元之本票交付被上訴人丙○○，並由被上訴人丙○○持向臺灣臺中地方法院聲請本票強制執行之裁定而確定，已據被上訴人乙○○、丙○○於本院審理中陳述明確，並有該本票及臺灣臺中地方法院九十年票字第一一四一六號裁定及確定證明書附於上開執行卷可稽，而上訴人僅空口否認被上訴人丁○○、乙○○間，被上訴人丙○○、乙○○間之債權不存在，並以被上訴人丁○○、乙○○二人所述借款情形不一致為辯，然依上開法文及判例說明，上訴人須有積極事證其所主張被上訴人間為通謀虛偽意思表示之事實為真實，而上訴人均無法舉證以實其說，是上訴人此部分之主張，應不可採。
㈢又我國對於抵押權成立上之從屬性並無明文規定，且現實務及理論上均已承認
所謂「最高限額抵押權」，即在抵押權存續期間，擔保現已發生或將來發生之債權，而此亦無明文規定，而抵押權既係在擔保債權之清償，則抵押權從屬性應可認為只須將來實行抵押權時，有被擔保之債權之存在，即為已足，於抵押權成立時，有無債權之存在，殆非所問。易言之，抵押權成立從屬性係指抵押實行時（即取得標的物之交換價值時），抵押權須有擔保債存在。即抵押權惟有依當事人之合意及登記上之記載，擔保債權無從特定，或擔保債權無效、不成立或被撤銷或依其他情形無發生之可能性時，始可謂違反成立上之從屬性。
另按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息，及實行抵押權之費用，但契約另有訂定者，不在此限，民法第八百六十一條定有明文；經查，本件被上訴人乙○○就其所有坐落南投縣○里鎮○○段○○○○號土地，於九十年一月三十一日，設定六十萬元之抵押債權予被上訴人丁○○時，被上訴人丁○○雖尚未取得對被上訴人乙○○六十萬元之債權，然雙方已就六十萬元之借款達成協議，而清償日期、利率、違約金，並於他項權利證明記載清楚，此有該他項權利證明書附於執行卷可查，而被上訴人丁○○確有於九十年二月二日、九十年四月九日各交付二十六萬四千元及二十五萬元予被上訴人乙○○，並取得被上訴人乙○○所簽發之面額三十萬元之本票二紙，已如前述，則該抵押權所擔保之債權金額、交付方式均已確定，嗣後並取得該債權，而於實行抵押權時，確有該六十萬元之債權存在，揆諸前揭說明，本件前開土地抵押權之設定與抵押權成立上之從屬性並未相悖，本件系爭抵押權設定擔保之範圍包括利息，雖被上訴人乙○○、丁○○間就被上訴人乙○○上開所有土地設定抵押債權為六十萬元，然依上說明，本件抵押權所擔保尚包括利息部分，其利息按照上開裁定分別自九十年五月二日及同年月九日起，均算至九十一年六月十日止，且均按年息百分之六計算之利息，此有本票裁定及分配表附卷可稽，其既已預扣四個月三萬六千元之利息；又依被上訴人所自陳另外參加分配本票八萬一千元為利息，則以每月九千元計算，為九個月，其既以該本票執行裁定名義參加分配，並未聲明為系爭抵押權擔保效力所及，顯然拋棄優先受償權利，又該八萬一千元應為在後之九十年四月九日借款之利息，上開利息不得重複計入，應分別扣除此四個月及九個月之利息，則二十六萬四千元自九十年九月二日至九十一年六月十日止按年利率百分之六計算，結果得一萬二千三百六十八元（元以下四捨五入），二十五萬元自九十一年二月九日至至九十一年六月十日止按年利率百分之六計算，結果得五千二百六十元（元以下四捨五入），則本件抵押權所擔保範圍為五十三萬一千六百二十八元。
㈣綜上所述，上訴人請求確認被上訴人丁○○就被上訴人乙○○所有坐落南投縣
○里鎮○○段○○○○號土地，於民國九十年一月三十一日設定六十萬元之抵押債權，其中六萬八千三百七十二元之範圍不存在部分，為有理由；及原審法院執行處九十年度執字第一○九一號強制執行事件分配表所列被上訴人丁○○之抵押債權於超過五十三萬一千六百二十八元部分，應予剔除；其餘部分之請求，應予駁回；另上訴人請求確認被上訴人丁○○所持有以被上訴人乙○○為發票人，發票日為九十年二月二日，面額八萬一千元之本票債權不存在；確認被上訴人丙○○所持有以被上訴人乙○○為發票人如台灣台中地方法院九十年度票字第一四一六號民事裁定附表所示之七十萬元本票債權不存在；及將原審法院執行處九十年度執字第一○九一號強制執行事件分配表所列被上訴人丙○○之債權七十七萬三千元之七十萬元部分，應予剔除，均無理由，亦應予駁回。
五、備位之訴方面：上訴人於備位之訴主張縱認被上訴人丁○○有交付系爭借款予被上訴人乙○○亦無優先受償之權利，僅屬一般普通債權云云，經查，被上訴人丁○○以上開被上訴人乙○○所有之土地所擔保之債權，於分配時應有債權為五十三萬一千六百二十八元，已如上述，且就上訴人於先位之訴所為之請求，本院已就上訴人請求確認被上訴人丁○○就被上訴人乙○○所有坐落南投縣○里鎮○○段○○○○號土地，於九十年一月三十一日設定六十萬元之抵押債權，其中六萬八千三百七十二元之範圍不存在部分，為有理由；及原審法院執行處九十年度執字第一○九一號強制執行事件分配表所列被上訴人丁○○之抵押債權於超過五十三萬一千六百二十八元，應予剔除部分，予以准許，從而上訴人於備位之訴再主張確認被上訴人丁○○就被上訴人乙○○所有坐落南投縣○里鎮○○段○○○○號土地，於九十年一月三十一日設定六十萬元之抵押債權，除八萬一千元不存在外，另五十四萬七千九百三十二元，應無優先受償之權利，原審法院執行處九十年度執字第一○九一號強制執行事件分配表所列被上訴人丁○○之抵押債權八萬一千元，應予剔除，其中五十四萬七千九百三十二元按參與分配之債權額平均分配之備位請求，為無理由，應予駁回。
六、從而，上訴人以被上訴人間為通謀虛偽意思表示為由，訴請確認被上訴人之債權不存在或無優先受償之權，原審僅確認系爭六十萬元之抵押債權其中五萬二千零六十八元部分為不存在而予以剔除，尚有未洽，甲○○上訴論旨指摘原判決不當非無理由，是本院自應再確認增加數額為一萬六千三百零四元並予以剔除，爰為
主文第一、二及三項所示，至於在上開應准許及不能准許之數額內，原審所為上訴人甲○○、被上訴人丁○○分別敗訴之判決，核無不合，二人各自上訴論旨指摘原判決不當，聲明求為廢棄改判，均非有理由，皆應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌並不影響本件判決結果，無庸一一論列，附此敘明。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中華民國九十二年四月三十日~B1民事第一庭審判長法官林陳松~B2法官李寶堂~B3法官鄭金龍右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B書記官林桂鳳中華民國九十二年五月一日
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