裁判字號：最高法院95年台上字第6636號刑事判決
裁判日期：民國95年11月30日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法等罪
最高法院刑事判決九十五年度台上字第六六三六號上訴人乙○○
43號丙○○
43號甲○○
41巷8號上列一人選任辯護人 朱昭勳 律師上訴人丁○○男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住台灣省新竹縣○○鄉○○村○鄰○○路○○號選任辯護人 耿淑穎 律師
李林盛 律師上列上訴人等因違反公職人員選舉罷免法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年八月十七日第二審判決（九十五年度選上訴字第一八號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十四年度選偵字第四二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○、丙○○投票行賄及甲○○、丁○○部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回部分（即乙○○、丙○○投票行賄罪及甲○○、丁○○部分）本件原判決認定：上訴人丁○○為新竹縣第十六屆縣議員選舉第八選區（含竹東鎮、寶山鄉、五峰鄉，下稱第八選區）候選人，於民國九十四年九月間，為積極進行選舉佈署，以期能於九十四年十二月三日舉行之選舉順利當選，竟與上訴人甲○○共同基於犯意聯絡，並基於概括犯意，先於九十四年九月間達成賄選共識，由甲○○取得可賄選之選民名單，再由丁○○支付賄選款項，丁○○並向甲○○表示，若當選縣議員，將由甲○○擔任竹東地區服務處秘書，並先後於九十四年九、十月間，在新竹縣○○鄉○○村○鄰○○路○○○號前，各交付新台幣（下同）十五萬元予甲○○，供支付車馬費、餐費及交付賄賂之用。二人連續為下列行為：（一）甲○○於九十四年十月間某日，要求 鄭益雄 （業經檢察官為職權不起訴處分）抄錄第八選區內具有投票權並願意接受賄選之選民名單，預備供甲○○日後買票支持丁○○。鄭益雄應允後，即與甲○○共同基於犯意聯絡，隨即抄錄「鄭益雄」等三十餘名較親近、居住在新竹縣竹東鎮、寶山鄉地區之親友名單，並於九十四年十月十六日與甲○○通電話時，表明已將選民名單備妥，再於九十四年十月底某日，在新竹縣○○鎮○○路○段○○巷○○○弄○號住處內將名單交付甲○○。惟因甲○○認名單上僅記載選民姓名，欠缺各選民住址及所屬投開票所，乃要求鄭益雄重新製作。嗣因鄭益雄友人拒絕列入接受賄選名單，並勸告鄭益雄莫為賄選等違法行為，鄭益雄遂於九十四年十一月十四日出境旅遊，並未補交名單，甲○○因而尚未著手向名單上具有投票權人買票賄選。（二）甲○○與 余智程 （業經檢察官為職權不起訴處分）為遠親關係，並屬余智程所召集之互助會會員之一。甲○○於九十四年十月二十九日前十日許，要求余智程抄錄第八選區之新竹縣竹東鎮地區內具有投票權並願意接受賄選之選民名單，預備供甲○○日後買票支持丁○○。余智程應允後，即與甲○○共同基於犯意聯絡，旋抄錄「 楊忠道 」等二十二名居住在竹東鎮之上開互助會員及其他親友名單，並於九十四年十月二十九日與甲○○通電話時，表明欲將選民名單交付甲○○過目。嗣於九十四年十一月十日下午，余智程在新竹縣○○鎮○○路○段○○○號住處門口，將上開記明各選民姓名、里名之「楊忠道」等二十三名選民名單交付甲○○收受。嗣因丁○○忙於競選，致甲○○未將上開名單交付丁○○閱覽，因而尚未著手向名單上具有投票權人買票賄選。（三）九十四年十一月初某日，甲○○前往新竹縣○○鎮○○里○○街○○○號之上訴人丙○○、乙○○夫婦住處內，適有乙○○友人 吳秀貞 （經第一審判處有期徒刑肆月，褫奪公權壹年，緩刑貳年確定）在場，甲○○向三人表達為丁○○助選，欲向具有投票權人買票賄選之意，經丙○○、乙○○當場表示家中具有投票權人共四人，甲○○乃交付乙○○現金三萬元；其中四千元係使丙○○、乙○○具有投票權之人，約定於第八選區縣議員選舉時，連同二人子女共四人投票支持候選人丁○○，丙○○、乙○○亦共同基於收賄之犯意聯絡當場應允，並由乙○○收受四千元之買票賄款。嗣甲○○及丙○○、乙○○另基於犯意聯絡，就所餘二萬六千元部分，推由丙○○、乙○○對於其他有投票權人交付賄款，而約定投票支持候選人丁○○。乙○○遂於二、三日後，在其住處內，向前來之吳秀貞探詢可行賄之投票權人數，經吳秀貞告以自身連同親友具有投票權人共七人後，乙○○即交付吳秀貞七千元賄款，同時約定於該屆縣議員選舉時，吳秀貞等親友七人投票支持候選人丁○○，經吳秀貞應允而收受該七千元。於三、四日後，甲○○再度前往丙○○、乙○○上開住處內，乙○○即將所餘之一萬九千元交還甲○○。
（四）經警於九十四年十一月二十六日持搜索票搜索丁○○、甲○○住處，並於甲○○身上查獲現金六萬一千元、丁○○之競選名片一盒、余智程所交付之預備賄選之選民名單一紙及不知來源之名單一紙等情。因而撤銷第一審關於論處上訴人甲○○、丁○○、乙○○、丙○○投票行賄罪刑部分之判決，改判仍論丁○○、甲○○以共同連續對於有投票權人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪，處丁○○有期徒刑壹年，併科罰金新台幣伍拾萬元；甲○○有期徒刑拾月，併科罰金新台幣伍拾萬元；並均諭知褫奪公權貳年及罰金易服勞役之折算標準，暨為相關從刑之諭知；丙○○、乙○○以共同對於有投票權人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪，處丙○○有期徒刑陸月，乙○○有期徒刑伍月，並均宣告褫奪公權壹年，及諭知有期徒刑易科罰金之折算標準暨相關從刑，固非無見。
惟查：（一）預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之，公職人員選舉罷免法第九十條之一第三項定有明文。採義務沒收主義，法院無權酌裁。原判決事實認定：「丁○○並先後於九十四年九、十月間，在新竹縣○○鄉○○村○鄰○○路○○○號前，各支付十五萬元予甲○○，供甲○○支付車馬費、餐費及交付賄賂之用。」，「甲○○乃交付乙○○現金三萬元；其中四千元係使丙○○、乙○○具有投票權之人，約定於第八選區縣議員選舉時，連同二人子女共四人投票支持候選人丁○○，丙○○、乙○○亦共同基於收賄之犯意聯絡當場應允，並由乙○○收受四千元之買票賄款。甲○○及丙○○、乙○○另基於犯意聯絡，就所餘二萬六千元部分，推由丙○○、乙○○對於其他有投票權人交付賄款，而約定投票支持候選人丁○○……乙○○即交付吳秀貞七千元賄款……旋經三、四日後，甲○○再度前往丙○○、乙○○上開住處內，乙○○即將所餘之一萬九千元交還甲○○。」等情（見原判決第三頁第六至八行、第四頁第十一至二十五行）。如果屬實，則丁○○所交付甲○○之三十萬元之部分款項，乃供交付賄賂之用，且甲○○嗣亦自該三十萬元中取出三萬元，部分向乙○○及丙○○行賄，其餘交予乙○○供作行賄之用，則甲○○所交付丙○○、乙○○之賄款，扣除丙○○、乙○○之受賄金額四千元及乙○○向吳秀貞行賄之七千元賄款後，既仍有餘額，自應依上開規定沒收之。乃原判決並未宣告沒收，亦未於理由內說明不予沒收之理由，自有判決理由不備及不適用法則之違誤。（二）當事人聲請調查之證據，如法院未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，或於判決理由予以說明，而該證據與待證事實復有重要之關係者，自有判決理由不備之違法。上訴人甲○○於原審兩次具狀主張請求傳訊鄭益雄、余智程，查證其有無於第八選區選舉期間，要求提供選民名單及談到買票賄選等情，嗣並於原審審理時再為同一內容之聲請，有其九十五年五月二十九日之上訴理由暨聲請調查證據狀、同年七月二十四日聲請傳訊證人狀、原審九十五年八月三日審判程序筆錄在卷可憑(見原審卷第九十二頁正、背面、一六二頁、一九○頁背面），原審未予傳喚鄭益雄等人，又未以裁定駁回之，或於判決內予以說明無調查必要之理由，難謂無調查職責未盡及判決理由不備之違法。（三）證據之取捨與事實之認定，固為事實審法院之職權，惟如調查所得之證據，就待證事實之內容不相一致時，仍應依經驗法則、論理法則定其取捨，並於判決理由內詳予說明其所得心證之理由，方足為事實認定之依據。原判決雖認定上訴人丁○○於檢察官偵查中曾自白其犯行等情（原判決第二十二頁倒數第六至五行），惟上訴人丁○○於檢察官偵查中並供稱：「（問：你說你從九月到十月先後二次交三、四十萬元給甲○○是否如此？）是的」「（問：這是因為你與甲○○事前有共識如果一旦選情有告急，其他候選人有賄選你也會跟著賄選？）不是，之前給他的三、四十萬元是工資費、加油費。」「問：甲○○沒有擔任職務為何會有薪水？）我是想他來回新竹寶山及湖口住處跑，需要油錢及餐費，為我到處拉票又沒有工作，我才給他三、四十萬元當作油料及工資」云云（見偵查卷㈡第二五六、二五七頁），否認交付甲○○之三十萬元，係供行賄之用。原判決就上訴人丁○○該部分之供述，究竟如何不足採取，未說明其取捨之心證理由，遽行判決，亦有判決理由不備之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人等四人投票行賄罪部分有撤銷發回之原因。至原判決就上訴人等不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，應併發回。
貳、上訴駁回部分（即乙○○、丙○○投票受賄罪部分）：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件被告乙○○、丙○○關於投票受賄罪部分，原判決係依刑法第一百四十三條第一項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，乙○○、丙○○竟復一併提起上訴，顯為法所不許。其此部分上訴均為不合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十五年十一月三十日
最高法院刑事第六庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官張清埤法官陳世雄法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十二月八日
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