裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上易字第218號民事判決
裁判日期：民國105年09月06日
裁判案由：土地所有權移轉登記等
臺灣高等法院臺中分院民事判決105年度上易字第218號上訴人 廖熏燕
廖芬雪 廖熏玲 兼上二人共同訴訟代理人 廖芳美 被上訴人 廖本永 訴訟代理人 江錫麒 律師
王炳人 律師 柯宏奇 律師上列當事人間請求土地所有權移轉登記等事件，上訴人對於民國105年2月19日臺灣臺中地方法院103年度訴字第3249號第一審判決提起上訴，本院於105年8月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序說明：原審就兩造所共有坐落臺中市○○區○○段○○○號土地及其上同段288建號建物即門牌號碼臺中市○○區○里路○○巷○○號房屋部分（即原判決所稱不動產乙部分），判決應予變價分割，所得價金按兩造應有部分各5分之1之比例分配。上訴人就原判決關於此部分之分割方法未聲明不服而提起上訴，已經確定，非屬本院之審理範圍，以下即省略不予論述。
乙、實體部分：
壹、上訴人主張：坐落臺中市○○區○○段○○○○○○號土地（以下敘及該等土
地時，僅略稱其地號數）及其上287建號建物即門牌號碼臺中市○○區○里路○○巷○○號房屋（下稱系爭房屋，並與上開土地合稱系爭不動產），為兩造母親即訴外人廖 王金鳳 於民國84年間死亡所留之遺產，當時訴外人即兩造父親 廖學誠 尚在人世不便分家，上訴人等四人（以下僅略稱上訴人，敘及個別上訴人時，再列明其姓名）遂將母親遺留之系爭不動產於85年3月20日終止公同共有關係，依據每人應繼分分別登記後，再於同年4月23日以借名登記之形式，將應有部分登記於被上訴人名下，且已經被上訴人同意。然於辦理所有權移轉登記過程中，甫發現系爭不動產已向第一銀行及后里鄉農會設定高額抵押，導致系爭不動產無法順利辦理過戶，兩造乃商定由上訴人廖芬雪為申請人，並以系爭不動產作為擔保物，另向臺中商銀辦理貸款清償前開第一銀行及后里鄉農會之借款後，系爭不動產始順利辦理移轉登記於被上訴人名下，而就臺中商銀之貸款，兩造共同議定按期各依比例交予上訴人廖芬雪。豈料，被上訴人未曾按期給付貸款分擔額予上訴人廖芬雪，上訴人廖芬雪礙於當時父親 廖學成 尚在，不便向被上訴人催討，歷年來均自行先墊付被上訴人按比例應清償之貸款。
嗣至101年間兩造父親廖學成死亡，上訴人 爰類推 適用民法
第549條第1項規定，以存證信函先行終止與被上訴人間就系爭不動產所成立之借名登記契約，並依民法第767條第1項、第179條之規定，請求被上訴人應將屬上訴人所有之系爭不動產，依兩造應繼分比例即應有部分各5分之1分別移轉登記予上訴人名下，並以如附件所示之分割方法予以分割，即由兩造各自取得應有部分5分之1而維持分別共有關係。
貳、被上訴人抗辯：系爭不動產原為兩造母親 廖王金鳳 所有，廖王金鳳於生前因
疼愛其僅有之內孫即被上訴人之子 廖致豪 ，曾表示將來系爭不動產要移轉給廖致豪，乃將系爭不動產分歸被上訴人取得。參以辦理分割繼承登記手續，必須由申請人提供遺產分割協議書及立協議書人之印鑑證明，地政機關方准予辦理登記，故於系爭不動產登記名義人廖王金鳳死亡後，勢必有經過全體繼承人蓋章同意為協議分割後，並且提出該遺產分割協議書，方能辦理移轉登記於被上訴人名下。倘兩造間確有借名登記關係存在，斷不可能以「分割繼承」為原因而將系爭不動產辦理所有權移轉登記予被上訴人。由此足證系爭不動產確實經過遺產分割協議而分歸予被上訴人，兩造間並無借名登記關係存在。
兩造於父親廖學誠死亡後，即以「繼承」為原因將父親所遺
留之不動產（即原判決所稱之不動產乙）辦理分割繼承登記於兩造名下，應有部分各5分之1。如果上訴人所述兩造母親廖王金鳳死亡時，因父親廖學誠尚在，兩造乃遵從父親誡命，手足不可分家，因而將系爭不動產借名登記於被上訴人名下之情為真，則何以兩造父親所遺留之上開不動產卻能辦理分割繼承登記，而無庸藉助借名登記關係？足見上訴人所述兩造就系爭不動產有成立借名登記契約，係屬虛構，若真有借名登記關係，兩造不可能以分割繼承或贈與之方式辦理。至於上訴人主張系爭不動產自廖王金鳳移轉登記予被上訴人
之過程中，發現該不動產已向第一銀行及后里鄉農會設定高額抵押，兩造乃約定由上訴人廖芬雪以該不動產另向台中商銀貸款以清償第一銀行及后里鄉農會之借款，始能順利辦理過戶予被上訴人，然被上訴人迄今未曾按比例還款予廖芬雪云云，均不實在，被上訴人予以否認。實則，系爭不動產為被上訴人取得後，因上訴人廖芬雪需款孔急，兩造父親愛女心切，遂要求被上訴人應提供系爭不動產給上訴人廖芬雪設定抵押向銀行貸款。由於被上訴人為系爭不動產之所有權人，銀行要求被上訴人必須一同列名為借款債務人，謄本上因而登記被上訴人與上訴人廖芬雪同為債務人，然上訴人廖芬雪才是該抵押貸款之真正債務人，被上訴人未曾向第一銀行、后里鄉農會或者台中商銀借款，毋庸分擔上訴人廖芬雪個人之債務。倘如上訴人所述是因上訴人廖芬雪代被上訴人及其他上訴人向台中商銀借款，被上訴人及其他上訴人應按比例還款給廖芬雪之情為真，則何以僅被上訴人同列債務人，並未將廖芬雪以外之其他上訴人同列為債務人？且上訴人就此部分並未提供任何證據證明，不足採信。
被上訴人為系爭不動產之所有權人，所有權狀始終由被上訴
人持有。倘若系爭不動產係借名登記於被上訴人名下，衡諸常情，系爭不動產之所有權狀理應會由實際所有權人之上訴人所控管，以避免被上訴人恣意處分不動產。然上訴人始終未持有過系爭不動產之所有權狀，顯見系爭不動產確實為被上訴人所有，被上訴人就該房地之使用、收益、處分有完全之自主性，並非借名登記之出名人而已。又被上訴人於100年間提供系爭不動產設定抵押權向新光商銀借款，若被上訴人並非所有權人而僅為借名登記之人，則上訴人絕無可能同意被上訴人以系爭不動產設定抵押貸款而無任何爭執之意，然上訴人對該抵押權之設定毫無異議，益徵被上訴人有完全之使用收益處分權，而上訴人完全無置喙之餘地。
被上訴人於取得系爭不動產之所有權後，因上訴人廖熏玲、
廖芳美分別與其等配偶離婚而需另覓住處，被上訴人基於手足之情，遂將不動產無償提供予上訴人廖熏玲、廖芳美居住，故該房屋之房屋稅及水電費等亦由渠等繳納。是以上訴人所提之房屋稅捐、水電費用單據，並不足以證明兩造間有借名登記關係存在。
由證人 廖紅桃 於本院證述曾聽聞兩造父親提及系爭不動產是
登記予被上訴人所有，但被上訴人要讓上訴人姊妹居住使用，直到上訴人成家為止，堪知系爭不動產確實為被上訴人所有，上訴人主張兩造就系爭不動產有借名登記關係，顯屬無據。
上訴人既然不能證明其主張之借名登記關係存在，則其依民
法第767條、179條規定請求將系爭不動產之應有部分5分之1移轉登記予上訴人，即無可採。退步言之，縱認上訴人所主張之借名登記關係存在，惟成立借名登記契約者，乃借名人將自己所有不動產登記以出借名義人登記，惟仍由自己管理、使用、處分，登記人僅係單純提供其名義而為登記，然借名人既然未曾登記為系爭不動產之所有人，自不得行使民法所規定所有人之物上請求權。是以上訴人依前開規定，請求被上訴人將系爭不動產移轉登記予上訴人，亦為無理由。
參、原審經審酌兩造提出之攻擊防禦方法後，認為上訴人依民法第767條第1項、第179條規定，請求被上訴人返還並將系爭不動產之應有部分各5分之1分別移轉登記予上訴人，及依附件所示之分割方法予以分割，為無理由，因而駁回上訴人該部分之訴。上訴人不服原判決提起上訴，於本院聲明為：1.原判決主文第二、三項廢棄；2.被上訴人應將系爭不動產所有權應有部分5分之1移轉登記予上訴人廖熏燕；3.被上訴人應將系爭不動產所有權應有部分5分之1移轉登記予上訴人廖芬雪；4.被上訴人應將系爭不動產所有權應有部分5分之1移轉登記予上訴人廖熏玲；5.被上訴人應將系爭不動產所有權應有部分5分之1移轉登記予上訴人廖芳美；6.系爭不動產應予分割如附件所示之分割方法。被上訴人答辯聲明為：上訴駁回。
肆、得心證之理由：按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文；又主張積極事實者，應負舉證責任，為舉證責任分配之法則。再者，稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約（最高法院98年度台上字第76號民事裁判要旨參照）。
本件上訴人主張系爭不動產為兩造母親所留之遺產，由兩造繼承各5分之1之應有部分，該不動產雖登記為被上訴人所有，但兩造間有借名登記契約關係存在等情，為被上訴人所否認，則上訴人應就兩造間有借名登記合意之積極事實，負舉證之責任。經查：
㈠兩造母親廖王金鳳於84年7月28日死亡，所留遺產即系爭
不動產由兩造與兩造父親廖學成於85年3月20日簽訂遺產分割契約書，約定系爭00地號土地（重測前為○○段000-000地號）由上訴人與廖學成各繼承5分之1應有部分，系爭00地號土地（重測前為○○段000-00地號）由被上訴人單獨繼承，其上000建號建物（重測前為○○段000建號）即系爭房屋由被上訴人單獨繼承，且於85年4月1日以分割繼承為原因而將系爭42地號土地及系爭房屋之所有權均移轉登記予被上訴人，及將系爭41地號土地所有權移轉登記予上訴人及廖學成，應有部分各5分之1；嗣後兩造與廖學成又於85年4月23日簽立贈與所有權移轉契約書，上訴人及廖學成於85年7月2日再以贈與為原因而將系爭41地號土地應有部分各5分之1均移轉登記予被上訴人等情，有系爭不動產之登記謄本及臺中市豐原地政事務所104年5月1日豐地一字第10400000000號函檢送之系爭不動產相關資料在卷可憑（參見原審卷第7～12頁、第100～160頁），且為兩造所不爭執。基上可知，系爭不動產之分割繼承登記於85年4月1日辦理完畢，當時並非由被上訴人繼承取得系爭不動產之全部，嗣至85年7月2日上訴人及廖學成將系爭41地號土地以贈與方式移轉所有權登記予被上訴人後，被上訴人始取得系爭不動產之全部所有權。倘兩造於簽立遺產分割契約或贈與所有權移轉契約書時，係基於借名登記之意思，並無由被上訴人分得或受贈前述不動產之真意，何以除前述契約書之約定外，未另立借名登記之相關文字約定，以確保上訴人之權利？況且，兩造最初之繼承內容已區別系爭41地號土地由上訴人及廖學成各分得5分之1之應有部分，其餘由被上訴人單獨繼承，此繼承登記情形，核與上訴人所主張當時欲遵守父親不分家之誡命而將應繼分借名登記在被上訴人名下，亦有所未合。
㈡系爭不動產於75年1月22日由廖王金鳳為義務人，廖王金
鳳與廖學成為債務人而設定抵押權予台灣銀行，嗣於85年8月7日因清償而塗銷；又於86年1月7日由被上訴人為義務人，被上訴人與上訴人廖芬雪為債務人而設定抵押權予台中區中小企業銀行股份有限公司，並於86年1月16日簽訂撥款協議書向該銀行申請貸款等情，有前開臺中市豐原地政事務所檢送之系爭不動產相關資料、台中商業銀行后里分行104年6月5日中后里字第1040000067號函檢送之撥款協議書、抵押權設定契約書、其他約定事項、他項權利證明書、交易明細等資料附卷足參（見原審卷第104、105、
110、111、115、116、168～178頁），足見以廖王金鳳為義務人之抵押權設定已於85年8月7日塗銷，迄至5個月後之86年1月間，上訴人廖芬雪及被上訴人始再以系爭不動產設定抵押權而共同申請貸款，上訴人廖芬雪及被上訴人所借款項，自無可能用以清償台灣銀行之貸款。況且，經原審函詢第一商業銀行股份有限公司、后里區農會關於廖王金鳳之貸款情形，后里區農會以104年4月29日后農信字第1044000184號函回覆廖王金鳳於該農會並無貸款資料（參見原審卷第163頁）；第一商業銀行股份有限公司以104年5月5日一總消管字第1040017289號函回覆廖王金鳳未曾提供系爭不動產為抵押物向該銀行申辦貸款（見原審卷第166頁）。是以上訴人主張於辦理系爭不動產所有權移轉登記過程中，甫發現系爭不動產已向第一銀行及后里鄉農會設定高額抵押，導致系爭不動產無法順利辦理過戶，兩造乃商定由上訴人廖芬雪為申請人，並以系爭不動產作為擔保物，另向台中商銀辦理貸款以清償第一銀行及后里鄉農會之借款等情，核與上開資料不相符合，難以採信。㈢上訴人雖又主張迄至86年兩造始知悉廖王金鳳生前有多筆
合會債務，乃於86年1月商由上訴人廖芬雪出面擔任借款人，並以系爭不動產設定最高限額抵押，由上訴人向廖王金鳳之各債權人進行清償，兩造議定須由五人共同平分債務云云。惟上訴人所述廖芬雪借款之緣由，忽為清償第一銀行及后里鄉農會之貸款，忽為清償廖王金鳳之合會債務，前後不一，是否屬實，顯非無疑。且上訴人廖芳美於本院陳稱：廖芬雪經濟情況較好，她表示向台中商銀所借款項由她清償即可，所以伊等並未分擔債務清償；另上訴人廖芬雪於本院陳稱：因時間很久，伊未保存清償合會的資料等語（參見本院卷第63頁之準備程序筆錄），足見上訴人所主張以系爭不動產之抵押貸款清償合會債務及兩造有合意共同清償該貸款云云，均無相關證據可資證明，且與上訴人廖芳美上開陳述有所未合，故難認兩造間有此約定，自亦無從認為兩造就系爭不動產有借名登記關係存在。
㈣再者，證人即兩造之姑姑廖紅桃於本院到庭具結證稱：廖
學成說34號房子登記在兒子廖本永名下，但廖本永不能賣，要等到女兒住到成家能買房屋後才能買賣34號房屋；要讓上訴人等人住到有能力買房子，廖學成擔心女兒過得不好，沒房子住，希望該房子讓女兒住等語（參見本院卷第62頁之準備程序筆錄）。證人廖紅桃之前開證述內容，顯然無法證明上訴人對系爭不動產有應有部分5分之1之所有權而借名登記在被上訴人名下之事實。
㈤上訴人雖然提出系爭不動產之房屋稅及水、電費繳納收據
等資料（參見原審卷第13～27頁），證明系爭不動產之稅捐及水電費用均由上訴人支付。然因系爭不動產迄今仍由上訴人廖熏玲、廖芳美占有使用，此為兩造所不爭執，並有原審之勘驗筆錄在卷可稽（參見原審卷第226頁背面），則被上訴人所辯居住者本應支付房屋稅捐及水電費用，核與常情無違，堪予採認。從而自難僅憑上訴人有支付系爭不動產之稅捐及水電費用，即逕認兩造間有借名登記之合意。
綜上所述，上訴人並未舉證證明兩造就系爭不動產有借名登
記之合意，則上訴人主張兩造就系爭不動產有借名登記契約關係存在，並以存證信函之送達為終止借名登記契約之意思表示，進而依民法第767條第1項、第179條之規定，請求被上訴人返還並將系爭不動產所有權應有部分各5分之1分別移轉登記予上訴人，為無理由，無從准許。另上訴人基於終止借名登記契約並移轉所有權後之法律關係，請求就系爭不動產依附件所示之分割方法予以分割部分，上訴人請求返還並移轉所有權之主張既無理由，渠等即非系爭不動產之共有人，自無從請求分割系爭不動產，從而上訴人此部分主張，亦無理由，應予駁回。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，於法核無違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各
項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
伍、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85第1項前段，判決如主文。
中華民國105年9月6日
民事第二庭審判長法官謝說容
法官張瑞蘭法官游文科以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官林振甫中華民國105年9月7日附件：
臺中市○○區○○段○○○○號建物部分：
┌─────┬──────────┬─────┬────────┐│建物分割前│各分別共有人之應繼分│建物分割後│共有物狀態││之共有人││之共有人││├─────┼──────────┼─────┼────────┤│廖熏燕│1/5│廖熏燕│取得應有部分1/5│├─────┼──────────┼─────┼────────┤│廖芬雪│1/5│廖芬雪│取得應有部分1/5│├─────┼──────────┼─────┼────────┤│廖熏玲│1/5│廖熏玲│取得應有部分1/5│├─────┼──────────┼─────┼────────┤│廖芳美│1/5│廖芳美│取得應有部分1/5│├─────┼──────────┼─────┼────────┤│廖本永│1/5│廖本永│取得應有部分1/5│└─────┴──────────┴─────┴────────┘臺中市○○區○○段○○○號土地部分：
┌─────┬──────────┬─────┬────────┐│土地分割前│各分別共有人之應繼分│土地分割後│共有物狀態││之共有人││之共有人││├─────┼──────────┼─────┼────────┤│廖熏燕│1/5│廖熏燕│取得應有部分1/5│├─────┼──────────┼─────┼────────┤│廖芬雪│1/5│廖芬雪│取得應有部分1/5│├─────┼──────────┼─────┼────────┤│廖熏玲│1/5│廖熏玲│取得應有部分1/5│├─────┼──────────┼─────┼────────┤│廖芳美│1/5│廖芳美│取得應有部分1/5│├─────┼──────────┼─────┼────────┤│廖本永│1/5│廖本永│取得應有部分1/5│└─────┴──────────┴─────┴────────┘臺中市○○區○○段○○○號土地部分：
┌─────┬──────────┬─────┬────────┐│土地分割前│各分別共有人之應繼分│土地分割後│共有物狀態││之共有人││之共有人││├─────┼──────────┼─────┼────────┤│廖熏燕│1/5│廖熏燕│取得應有部分1/5│├─────┼──────────┼─────┼────────┤│廖芬雪│1/5│廖芬雪│取得應有部分1/5│├─────┼──────────┼─────┼────────┤│廖熏玲│1/5│廖熏玲│取得應有部分1/5│├─────┼──────────┼─────┼────────┤│廖芳美│1/5│廖芳美│取得應有部分1/5│├─────┼──────────┼─────┼────────┤│廖本永│1/5│廖本永│取得應有部分1/5│└─────┴──────────┴─────┴────────┘